Sentencia Civil Nº 135/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 315/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401337C20130000331

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 315/2013

Asunto: 100772/2013

Autos de: Procedimiento Ordinario 196/2012

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado:

Apelante: D. Torcuato

Procurador: DIEGO MORENO CORTES

Abogado:

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL

Procurador: NIEVES PEREZ-TEMPLADO MARTINEZ

Abogado: EDUARDO VALVERDE DOMINGUEZ

S E N T E N C I A Nº 135/14

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

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En Almería, a cuatro de junio de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 315/2013, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, seguido con el número 196/2012.

Es parte apelante, D. Torcuato , representado por el Procurador D. DIEGO MORENO CORTÉS y asistido por letrado.

Es parte apelada, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL PARQUE000 , representada por la Procuradora Dª NIEVES PÉREZ-TEMPLADO MARTÍNEZ y asistida por letrado D. EDUARDO VALVERDE DOMÍNGUEZ.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Roquetas de Mar, Dª Nieves Pérez-Tamplado Martínez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Residencial PARQUE000 de Roquetas de Mar, formuló, a 27 de enero de 2012, demanda de juicio ordinario frente a D. Torcuato , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare la ilegalidad de las obras realizadas por el demandado, por suponer una modificación inconsentida de la fachada del bloque NUM000 del residencial PARQUE000 de Roquetas de Mar, en concreto el cerramiento realizado en el apartamento en el apartamento NUM001 del bloque NUM000 del referido Residencial, así como la valla-celosía colocada sobre la terraza comunitaria, y, por tanto, a realizar cuantas obras sean necesarias para que el edificio recobre la fachada, estructura, configuración y estado anterior, más costas.

2.-Se afirmaba en la demanda que el demandado es propietario del apartamento nº NUM001 del bloque NUM000 , del Residencial PARQUE000 de Roquetas de Mar, que se correspondería con la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad nº 3 de Roquetas de Mar. Poco después de adquirir la vivienda, realizó un cerramiento con carpintería de aluminio de la terraza, que modifica la fachada del inmueble, y sin permiso de la comunidad. Asimismo, sobre la parcela de propiedad comunitaria de 250,16 metros cuadrados, cuyo uso privativo lo tiene atribuido, realizó una obra que consistía en el levantamiento de una celosía-valla de PVC de unos dos metros de altura con vocación de permanencia, pues no es plegable, no es retráctil y se encuentra atornillada al suelo. Está en zona común, sin permiso de la comunidad, modifica al fachada y perjudica los derechos de los demás convecinos, los de la planta DIRECCION000 del bloque NUM003 , puesto que les impide las vistas: de un murete de un metro, ha pasado a tener una celosía de más de dos metros. Todas estas situaciones se han denunciado sistemáticamente al presidente de la comunidad, a la Junta de propietarios y al Ayuntamiento de Roquetas de Mar, que ha acordado iniciar los procedimientos judiciales al efecto, así como se inició en su día, aun cuando se encuentra archivado, un expediente por infracción de la normativa urbanística.

3.-Se aportaba la siguiente documentación. 1. Ficha individual del apartamento obrante en los Registros de la Comunidad; 2. Información registral de la finca NUM002 ; 3. Copias de las actas de 29 de julio de 2006, 13 de enero de 2007, 14 de julio de 2007, 5 de mayo de 2008, 7 de agosto de 2010 y 30 de julio de 2011; 4. copia compulsada del expediente de disciplina urbanística NUM004 del Excmo. Ayuntamiento de Roquetas de Mar; 5 y 6 reportaje fotográfico; 7. plano nº 3 del Certificado final de obra del residencial; 8. informe pericial emitido por el arquitecto técnico D. Jacobo a 26 de enero de 2010. Durante la tramitación del procedimiento: 1. demanda de la Comunidad de Propietarios contra Dª Milagros , propietaria de la finca NUM005 , planta NUM006 , bloque NUM003 del edificio en régimen de propiedad horizontal; 2. demanda de la Comunidad de propietarios contra D. Valentín y Dª Andrea ; 3. reportaje fotográfico; 4. Acta de la Junta de Propietarios de 15 de abril de 2006.

4.-Seguido el proceso por sus trámites, mediante escrito de 24 de abril de 2012, D. Diego Moreno Cortés, en nombre y represtación de D. Torcuato , presentó escrito de contestación, en el sentido de solicitar la desestimación de la demanda.

5.-Alegaba las siguientes excepciones. 1. trato discriminatorio, dado que la Comunidad ha aprobado la modificación de fachadas a otros propietarios, y sólo él ha sido demandado

6.-Aportaba la siguiente documentación. 1. poder para pleitos; 2. Informe técnico emitido por D. Augusto a 4 de abril de 2012; 3 a 6 acta de la Junta General Ordinaria de 13 de enero de 2007.

7.-Seguido el procedimiento por sus trámites, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar se dictó sentencia de 27 de marzo de 2013 , rectificada por auto de 30 de mayo de 2013 , con el siguiente fallo: 'Que con estimación en su integridad de la demanda formulada por la Procuradora Sra. Dª Mª Nieves Pérez-Templado Martínez en representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio PARQUE000 de Roquetas de Mar, declaro la ilicitud de las obras realizadas por el demandado sobre su finca Apartamento nº NUM001 , Bloque NUM000 sito en CALLE000 nº NUM000 de Roquetas de Mar consistentes en el cerramiento de la terraza con estructura metálica de la vivienda, y la colocación de una celosía sobre el muro elemento común delimitador del uso privativo de la finca del demandado debiendo condenar a la demandada Torcuato a realizar las obras necesarias para restablecer a su estado originario las obras ilegalmente realizadas, con el apercibimiento de que no verificarlo podrá ser ejecutado a su costa con expresa imposición de las costas causadas'.

8.-El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. Se consideran las fachadas como elementos comunes; 2. Las obras realizadas afectan a las fachadas; 3. No se consideran desmontables los elementos constructivos instalados en fachadas; 4. No consta el permiso de la comunidad de propietarios; 5. Son aplicables los arts. 396 Cc y 7.1 LPH , con las consecuencias previstas en ambos preceptos; 6. no hay vulneración del principio de igualdad, porque las obras de propietarios en similar situación que el actor han sido objeto de reclamación judicial, y el resto no están en situación comparable con la vivienda del hoy demandado.

9.-Notificada la resolución al demandado, mediante escrito de 24 de mayo de 2013 se presentó recurso de apelación. Alegó los siguientes motivos: 1. Por infracción del artículo 14 de la Constitución Española y de la doctrina jurisprudencial que desarrolla el principio de igualdad en régimen horizontal; 2. Error en la apreciación de la prueba en cuanto al número de viviendas que constan cerradas en las plantas 3 y 4 del inmueble.

10.-Con traslado a la parte actora, y con escrito de impugnación de 2 de julio de 2013, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y, no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día 27 de mayo para deliberación y votación y fallo, quedando el presente Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Aunque parece que existen ciertos puntos controvertidos en el recurso, en realidad carece de controversia fáctica. La demanda se basa en unas obras ejecutadas por el demandado que afectan a la apariencia exterior de la fachada y, además, se han hecho sin permiso y autorización de la Junta de Propietarios. Más aún, se han hecho con su interdicción expresa. Estas condiciones no están negadas en modo alguno por el demandado ( arts. 281.3 y 405.2 LEC ), porque, tanto en su contestación, como en su escrito de recurso, alude siempre a la realización por otros vecinos de unas obras en el mismo sentido a las ejecutadas por él, siendo así que, en una actitud discriminatoria de los propietarios del resto de la urbanización, a los demás se le permiten tales obras, y a él se le deniega el permiso.

2.-Según el art. 7.1 de la Ley 49/1960, de 21 julio , por la que se regula el régimen de la Propiedad Horizontal -LPH-, no modificado por la reforma de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. Las fachadas son elementos comunes ( art. 395 del Código Civil ), por lo que el propietario de un piso o local independiente no pude hacer obras en sus interiores modificando también el aspecto exterior de la fachada ( SSTS de 24 de julio de 1992 y 5 de marzo de 1998 ).

3.-En tal sentido, como indica la STS de 3 de marzo de 2010 , en supuestos como el que nos ocupa de 'terrazas a nivel', esto es, las que son continuación de los pisos y locales, especialmente de los primeros, y que forman parte de la vivienda, son propiedad privada, 'pero ello no supone que sus titulares tengan capacidad de disposición sobre las mismas en cuanto a su configuración exterior, y, en este sentido, no caben obras que modifiquen su aspecto, ni su cierre con entera libertad. Otra cosa es la normalidad de observar las terrazas cerradas, con la ampliación de su espacio para la vivienda, pero su realización siempre ha de ser con el consentimiento expreso o tácito de la Comunidad' ( STS de 3 de marzo de 2010 ).

4.-En cuanto a la presunta infracción del principio de igualdad, hay que recordar que en situaciones como las que nos ocupa, esto es en situaciones colectivas de propiedad horizontal, el abuso de derecho tiene una cabida reducida o nula, pues se necesita un acto en concreto tendente a la causación de un perjuicio, que no se produce por la voluntad de la comunidad de mantener el estado aparente de la finca tal y como la dejó el promotor en el momento de su división ( STS 56/2010, de 3 de marzo ). En realidad, se tratará de analizar si la autorización a unos y denegación a otros de obras constituye una actitud desproporcionada y desconsiderada, para lo que habrá de analizarse el tipo de obras acometidas por unos y otros, puesto que lo que se prohíbe es que la comunidad varíe el criterio de autorizaciones en situaciones similares ( SAP de Baleares 367/2009, de 29 de octubre y SAP de Madrid -Sección 9- 372/2007, de 18 de julio ).

5.-Es cierto que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil , para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal ( SSTS 13 de marzo de 2003 ; 19 de diciembre de 2008 ). Ahora bien, son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( SSTS 8 de mayo y 28 de noviembre de 2008 ).

6.-Es plenamente legítimo y serio, y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. Ello no contraviene ni el artículo 7, ni el 14 de la CE , desconociéndose que obras realizadas por otros comuneros permiten establecer un término de comparación, que pueda ser discriminatorio para otros en cuanto a una exigencia no tenida en cuenta, y que suponga una trasgresión del principio constitucional de igualdad ante la ley ( STS de 16 de julio de 2009 ). En consecuencia, el planteamiento no puede ser, como indica el recurrente, la comparación en abstracto de los permisos otorgados a otros propietarios, sino el examen de las obras autorizadas y no permitidas con el objeto de poder atisbar y reconocer la discriminación alegada.

7.-Y en el presente caso, las obras de la demandada consisten en cerrar con celosía todo el patio de uso privativo y cerrar su terraza. Los términos comparativos que introduce el demandado son tres. El primero consiste en las obras que han hecho los propietarios de la planta tercera y cuarta del mismo bloque que el demandado, que han cerrado también las terrazas (pisos NUM005 y NUM007 ). Se trata de la misma obra, y en este caso la demandada aportó prueba suficiente de que también a estos propietarios se les ha demandado (folios 152 a 350). El demandado se apresta a decir que en realidad no son dos propietarios los que han hecho las obras, sino cuatro, porque, de las fotografías que aporta (folio 93, fotografías de su dictamen pericial), hay cuatro terrazas cerradas, y no dos, que son los demandados en dichos procedimientos. Hay dos habituaciones en el lateral de la calle, y otras dos habitaciones al sur del edificio con cerramiento en las terrazas. Sucede que se cada una de las habituaciones laterales y frontal pertenecen al mismo piso, esto es, cada propietario de los pisos NUM005 y NUM007 ha cerrado dos terrazas. En efecto, en el acto del juicio el letrado de la demanda dio muestras ostensibles de no interpretar, o no querer interpretar, el plano que acompaña la actora al folio 67. Pero es fácil de interpretarlo: los pisos que representan a esos elementos privativos ( NUM005 y NUM007 ) se corresponden con el que se encuentra dibujado en la esquina superior izquierda de la estructura. Nótese que en la parte sur frente a la piscina hay un dormitorio con una ventana con balcón y terraza, y en la calle perpendicular hay otra habitación con una ventana y terraza. Esas dos ventanas son las cegadas por esos propietarios, esto es, cada propietario cegó la ventana sur y la continua y paralela a la ventana sur.

8.-Otra situación comparada por el demandado es el alargamiento de las pérgolas de las estructuras de balcones de la fachada sur sobre la vivienda del demandado. Según el actor, y consta prueba que lo acredita (acta de 13 de enero de 2007, documento nº 6 de los incorporados por el actor a la Audiencia Previa), están autorizadas dichas obras (folios 106 y 107). Según el actor, en dicho acuerdo quiso ampararse para ejecutar sus obras, pero lo que autoriza dicha Junta es 'la propuesta de unificación de terrazas situadas en al fachada sur del edificio', esto es, la retirada de la pregona y unión de terraza, no el cerramiento de la terraza, que consta expresamente que la comunidad no lo autoriza y demanda a todo aquel que lo lleve a cabo. Finalmente, respecto de los toldos ejecutados en la calle principal de la estructura del inmueble, también están autorizados (folio 126 de la actuaciones, Junta de 15 de abril de 2006). Se autorizó una marca en concreto, y, además, sin cierres, esto es, 'sin soportes verticales para que no parezcan tiendas'. En las condiciones de la autorización, el toldo no es un cierre de un elemento constructivo, sino un elemento adicional al balcón que, en las condiciones, autorizadas, no supone cierre alguno, por lo que no es comparable con el cerramiento que ha efectuado el actor.

9.-En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación respecto de las dos pretensiones resueltas por el Juzgado de Instancia, con imposición de costas al apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2013, rectificado por auto de 30 de mayo de 2013 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería en autos 196/2012 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.