Sentencia Civil Nº 135/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 31/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00135/2014
FERROL Nº 5
ROLLO 31/14
S E N T E N C I A
Nº 135/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DÍAZ MARTÍNEZ
En A Coruña, a treinta de abril de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de JUICIO VERBAL 0001004 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2014, en los que aparece
como parte demandada-apelante, Higinio , Brigida , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
MARIA SUSANA DIAZ GALLEGO, asistido por el Letrado D. SANTIAGO MARTINEZ COUCE, y como parte
demandante-apelada, Margarita , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. COVADONGA
GONZÁLEZ-IRÚN RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. JAVIER GUISASOLA ARNAIZ, sobre acción de
tener o recobrar un derecho de servidumbre de paso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FERROL de fecha 14-2-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Estimo la demanda presentada por Margarita contra Higinio y contra Brigida , y: 1).- Declaro que el cierre del acceso en el muro Este de la finca de los demandados realizada en el verano de 2012 que constituía el acceso antiguo reflejado el acuerdo firmado entre las partes el 20-7.2005 constituye un despojo de la facultad excepcional recogida en el mismo acuerdo en la estipulación séptima a favor de la demandante.

2).- Condeno a los demandados a reponer el acceso a la situación anterior removiendo el cierre de bloque y verja colocados en el verano de 2012.

3).- Impongo las costas del procedimiento a los demandados'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandados se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO. El objeto de la presente litis, sometida a la consideración de esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, está constituido por el ejercicio de una acción de tutela sumaria de la posesión de retener o recobrar un paso o acceso a la propia finca a través de la colindante. El despojo o perturbación pretendidamente realizados en la posesión de los actores, que constituirían el presupuesto indispensable para el ejercicio de tal acción, planteada el 7 de diciembre de 2012, consistirían en el cierre con muro de bloque de un acceso a la finca de los demandantes a través de la de los demandados, llevado a efecto pocos meses antes, en agosto de ese mismo año 2012.

Tales actos y la reclamación judicial instada han de ponerse en relación con un acuerdo privado suscrito por las partes en fecha 20 de julio de 2005, en virtud del cual quedaba extinguida una antigua servidumbre de paso que gravaba la finca de D. Higinio y su esposa, Dña. Brigida , en favor de la de Dña. Margarita , colindante con aquélla (estipulación Quinta) , constituyéndose una nueva, para paso de vehículos de todo tipo, que atravesaría la planta baja de la vivienda de los propietarios de la finca sirviente, para lo que se acordaba la realización de las obras necesarias, que serían sufragadas por ambas partes por mitades (estipulaciones Primera a Cuarta). La cláusula Séptima y última, que recogemos literalmente por su particular interés en el presente proceso, dispone 'Que con carácter excepcional y siempre previa autorización del Sr. Higinio , cuando la Sra. Margarita necesite acceder a su finca con vehículos que por su altura no puedan hacerlo por el paso que ahora se habilita, podrá hacerlo por el acceso antiguo situado en el viento este de la finca del Sr. Higinio '.

Poco después de la realización del ya aludido cierre los ahora demandados fueron requeridos, mediante burofax, para que autorizaran el paso a la Sra. Margarita en los términos pactados en 2005, alegando que necesitaba acceder a su finca con vehículo que, por su altura, no podía acceder por el paso que estaba habilitado, sin que se obtuviera respuesta. Llegada la fecha indicada no se facilitó el paso, lo que provocó la presentación de la demanda origen de este pleito.

Mediante informe pericial acompañado con la demanda se pretende acreditar que hasta el momento de la realización de las obras litigiosas había tres posibles rutas de acceso a la finca de la actora sirviéndose de la de los demandados: una, la servidumbre que atraviesa la planta baja de la vivienda de los demandados, constituida en el acuerdo de 2005, que presenta el inconveniente de que no permite el paso a los vehículos de altura que exceda de 2,29 m. porque el camino está limitado superiormente, en uno de sus tramos, por la planta alta de la vivienda de los propietarios de la finca sirviente; otra, una puerta existente en el muro de cierre que separa las dos propiedades, que el perito entiende impracticable para cualquier vehículo de tamaño igual o superior a un automóvil porque el radio de giro impuesto es inferior al de cualquier automóvil estándar y, por último, el acceso cerrado con la construcción del muro de bloque que originó la demanda.

La sentencia que ahora es objeto de apelación, dictada el 14 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol , estima la demanda, acordando la reposición de las cosas al estado anterior a la obra realizada, por entender que el cierre ha perjudicado la facultad que tenía la demandante de solicitar el paso excepcional de vehículos que, por su altura, no pudieran pasar por la nueva servidumbre constituida en el acuerdo de 2005, sin que el no haber instado tal facultad desde 2005 haya extinguido la posesión del derecho a hacerlo. La decisión unilateral de cerrar el acceso original de su muro constituye el despojo de la facultad que a la demandante se le reconoce en el citado acuerdo, concurriendo, por tanto, los presupuestos indispensables para el éxito de la demanda.

Segundo . El recurso de apelación interpuesto por los demandados invoca un pretendido error del juzgador a quo sobre el lindero de la finca en que se halla el muro con el que se ha cerrado el acceso de la parte actora (dice lindero este de la finca de los demandados, cuando es oeste), alegando, además, que la posibilidad excepcional de acceso recogida en el acuerdo de 2005 no ha quedado impedida con las obras, porque por el viento este de la finca del Sr. Higinio es posible todavía transitar (sería el acceso 2 de los tres antes descritos). En el documento de 2005 no se concreta por qué lugar del viento este de la finca de los demandados ha de establecerse la posibilidad excepcional de paso y el acceso nº 2 se construyó de forma simultánea a la realización de las obras objeto de aquel acuerdo, existiendo desde entonces la posibilidad, no pactada, de que fuera por un portal o por el otro. El acceso a través del portal NUM000 , que es el reclamado en el escrito de demanda, se refiere a un derecho extinguido en 2005, que no ha vuelto a ser ejercido y que no puede ser, por ello, objeto de protección posesoria. La parte demandante, ahora apelada, tras reconocer que ha podido existir equivocación del juzgador al indicar en que lindero de la finca de los demandantes se encuentra el cierre ahora bloqueado, insiste en su oposición al recurso en que la posibilidad de paso excepcional pactada en 2005 era a través de la antigua servidumbre de paso existente, que ese paso es el que se tapió con las obras litigiosas, lo que constituye un despojo posesorio, y es el que ahora se pretende recuperar con la acción ejercitada.

Tercero . Planteada en alzada la controversia en los términos brevemente expuestos, más allá del posible error puramente formal cometido por el juzgador a quo sobre el lindero de la finca de los demandados en que se practica el cierre, sin duda motivado por el hecho de que el acceso excepcional pactado era por el viento este pero, por la concreta disposición física de las fincas, el portal bloqueado con las obras se encuentra ya en el viento oeste, en el que colinda con la finca de la actora, a juicio de la Sala la resolución del litigio ha de gravitar únicamente sobre la concurrencia o no de los presupuestos que justifican el ejercicio y, dado el caso, la estimación de una acción posesoria como la que aquí se ha planteado, con base en el art. 250.1.4º LEC .

La acción de tutela sumaria de la posesión que hoy consagra este precepto en el ámbito procesal y se fundamenta, asimismo, genéricamente, en el art. 446 CC , antes denominada interdictal, protege a todo poseedor, por el mero hecho de serlo, de cualquier acto de perturbación o despojo, debiendo ser restituido en la situación posesoria de que viniera disfrutando en caso de que resulten acreditados sus sencillos requisitos, sin discusión alguna sobre su derecho a poseer ni sobre los derechos reales definitivos que, en su caso, pudieran ostentar sobre los bienes, las partes litigantes. Se precisa, sin embargo, la prueba clara y concluyente de la concurrencia de los requisitos de existencia de una situación de hecho posesoria previa y haber sido inquietado o perturbado, o bien despojado, en el normal y pacífico goce de aquella situación posesoria, además de presentarse la demanda ( art. 439.1º LEC ) antes de haber transcurrido un año de dichos actos. Como pone de manifiesto la SAP Las Palmas de 26 de septiembre de 2013 (AC 2013, 1784), se precisa que esos tres requisitos tengan una cimentación sólida, siendo necesario que tanto la tenencia posesoria, aunque sea de mero hecho, como del acto perturbador o despojo consumado, sean de una realidad indiscutible y de una meridiana claridad, por lo que la labor del juzgador en esta clase de juicios de limitado marco jurídico- procesal en los que sólo cabe discutir la existencia de aquellos requisitos, se reduce a enjuiciar las tesis de las partes contendientes, analizando de acuerdo con las normas de la sana crítica, los elementos probatorios aportadas por aquellas y el alcance de unos y otros, pronunciando aquello más acorde con las normas legales.

Jurisprudencialmente se entiende como perturbación posesoria todo hecho material que altere la situación de hecho preexistente o que haya hecho más incómodo dicho disfrute al poseedor y como despojo actos que hayan privado al sujeto del goce total o parcial de la cosa poseída, contra o sin la voluntad del poseedor.

No existe ninguna duda acerca de la posibilidad de proteger el acceso por un camino que atraviesa una finca ajena a través de acciones de tutela sumaria de la posesión cuando se viniera haciendo uso de ese paso hasta la realización por los demandados de un acto de perturbación o de despojo, cualquiera que fuera éste. Se trataría entonces de un caso en que se viene utilizando pacíficamente un paso por predio ajeno cuya recuperación o disfrute en idénticas condiciones se reclama, sin que pueda discutirse, por la naturaleza del juicio posesorio, sobre la verdadera titularidad de una servidumbre que fundamentara dicha posesión.

Así puede verse en casos como los resueltos recientemente por las Audiencias Provinciales de Alicante de 25 de junio de 2013 (JUR 2013, 278593), relativa a la colocación de una puerta y un vallado que cortan el camino que venía usando la parte actora, de Jaén de 15 de enero de 2013 (JUR 2013, 179586), sobre la disposición de una gran piedra que impide el paso de vehículos, o de Segovia de 8 de octubre de 2013 (JUR 2013, 335765), en un supuesto de hecho muy similar. Sin embargo, en el caso litigioso ha quedado acreditado, como la propia demandante ha reconocido en el acto del juicio a preguntas de la defensa de los demandados, que, desde que se suscribió el acuerdo de 20 de julio de 2005, extintivo de los derechos de paso existentes hasta entonces, no se ha hecho uso jamás de la posibilidad de acceso excepcional prevista en su cláusula séptima y es precisamente a raíz de las obras de cierre que constituyen el origen del pleito (de hecho, pocos días después) cuando se pide, a través de burofax, autorización para pasar por la puerta tapiada, acceso que resulta finalmente impedido. La parte actora desde 2005 ha venido accediendo a su finca por el nuevo camino, constituido como servidumbre de paso en el citado acuerdo, que transcurre por debajo de la vivienda de los demandados, sin que exista posesión alguna que pudiera ser objeto de protección por el acceso ahora tapiado, por el que nunca se pasó desde la mencionada fecha. La acción ejercitada no es, como erróneamente se dice en el encabezamiento de la propia demanda, la de 'retener o recobrar con carácter sumario un derecho' sino la encaminada al mantenimiento pacífico o la restitución de la posesión de que se disfrutaba sobre un bien, posesión que en relación con el acceso litigioso nunca se ha ejercitado desde 2005 y no se tenía ni como hecho ni como derecho.

Así pues, con independencia de la discusión sobre si debe entenderse que el acceso excepcional pactado para vehículos que por su altura no cupieren por la nueva servidumbre establecida debe darse exactamente por donde discurría la vieja servidumbre extinguida en 2005 (puerta NUM000 , ahora tapiada) o pudiera practicarse por la puerta NUM001 , situada junto a aquélla, de difícil maniobrabilidad por el radio de giro impuesto, pero ahora expedita, no concurre el primer y básico presupuesto que jurisprudencialmente viene exigiéndose para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión de retener o recobrar, es decir, la previa posesión objeto de perturbación o despojo. La demandante no ha acreditado el uso o paso público y pacífico (aunque por las circunstancias no hubiera de ser por muchas veces reiterado) por dicho acceso con anterioridad al cierre y desde 2005, correspondiendo a la parte actora la carga de probar los presupuestos fácticos de la acción por ella ejercitada ( art. 217.2º LEC ), pues, en definitiva, es cuestión fundamental la demostración de la situación posesoria anterior al hecho del despojo, prueba ésta que incumbirá a la parte actora, al tratarse de un requisito inexcusable para el éxito de la acción ejercitada. Como pone de manifiesto la SAP Barcelona de 31 de enero de 2012 (JUR 2012, 134740), se trata de acreditar el ius possessionis , entendido como poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder, frente al ius possidendi , entendido como facultad que integra el contenido del derecho de dominio u otros derechos reales, así como también otros derechos personales que implican normalmente la facultad de poseer del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute o aprovechamiento, que, como hemos señalado, no ha existido en el presente caso en relación con el acceso discutido (en sentido similar, SAP León de 14 de marzo de 2012 , JUR 2012, 127065). En términos análogos se ha pronunciado el Tribunal Supremo, aunque aplicando todavía los arts. 1651 y ss. de la vieja LEC de 1881 , al configurar estas acciones posesorias, antes interdictos, como aquéllas cuyo ámbito de protección es únicamente la posesión, no la titularidad de ningún derecho ( STS 25 de noviembre de 2008 , RJ 2008, 6062), naturaleza que se ha mantenido sin variación alguna en la LEC de 2000.

Sin perjuicio de que pudiera exigirse, a través del ejercicio de acciones de otra naturaleza, que se facilitara el acceso excepcional previsto en el acuerdo de 20 de julio de 2005, pudiendo entonces debatirse sobre extremos como el lugar concreto del paso o la necesidad o no de justificar que era preciso hacer uso de ese acceso en atención a la actividad o tarea que pretendiera realizarse, que hacía imprescindible la utilización de un vehículo que por su altura no pudiera acceder a la finca por el paso ordinario, resulta palmario que la acción ejercitada ha de ser desestimada por falta de concurrencia de uno de sus requisitos esenciales, la posesión del actor, pues no se ha probado un estado posesorio real, efectivo, continuado, estable e individualizado sobre el paso reclamado.

CuaRTO . A la vista de lo expuesto, resulta pertinente la estimación del recurso de apelación interpuesto, sin imposición de las costas de esta alzada, según deriva de lo dispuesto en el art. 398.2º LEC .

Quinto . Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ (Ley 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre), al estimarse el recurso deberá devolverse a la parte apelante el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Higinio y Dña. Brigida frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol el 14 de febrero de 2013 , en los autos de los que el presente rollo dimana y revocamos dicha resolución, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Margarita , con imposición de las costas de la instancia de conformidad con el principio del vencimiento objetivo ( art. 394 LEC ).

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada ( arts. 398.2º LEC ).

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.