Sentencia Civil Nº 135/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 816/2012 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0013590

Recurso de Apelación 816/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 429/2011

APELANTE:CALL ME BACK COMUNICACIONES S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

APELADO:VODAFONE ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LOPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

D. VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a veinte de febrero dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 429/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: CALL ME BACK COMUNICACIONES S.L., y de otra, como Apelado-Demandado: VODAFONE ESPAÑA, S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. VIRGINIA VILLANUEVA CABRER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de Majadahonda, en fecha 17 de mayo de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación de CALL ME BACK contra VODAFONE ESPAÑA SA., no ha lugar a la indemnización por clientela solicitada. Y con imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 16 de enero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación trae causa de la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 429/2.011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Majadahonda iniciado en virtud de demanda formulada por la mercantil CALL ME BACK COMUNICACIONES S.L contra VODAFONE ESPAÑA S.A. en el que la primera reclamaba a la mercantil demandada al amparo del artículo 28 de la Ley 12/1.992 de Contrato de Agencia , la cantidad de 1.263.778,38 euros en concepto de indemnización por clientela tras la 'rescisión unilateral' del contrato por parte de VODAFONE ESPAÑA S.A., efectuada el 15 de marzo de 2.011.

La demanda fue desestimada al considerarse por el Magistrado Juez de instancia que la demandada había acreditado razonablemente que había resuelto el contrato ante el incumplimiento contractual de la demandante por lo que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 12/1.992 carecía de derecho a la indemnización solicitada.

SEGUNDO.- Para resolver los distintos motivos del recurso ha de precisarse en primer lugar, como correctamente se efectúa en la sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero que el contrato que vinculaba a las partes era un contrato de agencia regulado en la Ley 12/1.992.

Ambas partes son dos empresas por lo que ha de recordarse que las estipulaciones del contrato concertado por ambas partes el 1 de abril de 2.009 sobre plazo del mismo, su finalización, sus obligaciones, e incluso los pactos incluidos en los anexos entre ellos el de 'altas mínimas', son perfectamente válidas y encuentran su apoyo y amparo legal en el principio de autonomía de la voluntad y de la libertad de pactos consagrado en los arts. 1.255 , 1.258 y concordantes del Código Civil .

El Real Decreto Legislativo 1/2.007 de 16 de noviembre que ha venido a clarificar el concepto de consumidor o usuario en su artículo 3 establece que a efectos de dicha Ley , son tales las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Es obvio que el demandante, al suscribir el contrato de agencia en exclusiva del que deriva la actual reclamación por clientela no lo hizo en calidad de consumidor o usuario, sino como empresario. La legislación sobre consumidores se aplica a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, excluyéndose de su ámbito de protección las relaciones entre empresarios. Y si ello es así, hay que concluir que las relaciones entre las partes han de regirse por las normas comunes, entre ellas el Código Civil o el Código de Comercio y la Ley 12/1.992, no siéndoles de aplicación el régimen de protección establecido por la normativa de consumidores y usuarios, como pretende alegar de forma sesgada la recurrente.

No es que la demandante no hubiere tenido la oportunidad de negociar las cláusulas del contrato en concreto; la negociación del contrato se realizó en su conjunto, siendo aceptadas las cláusulas desde el momento en que libremente consintió concertarlo. Nadie le impuso y nada le obligaba a concertar dicho contrato, así como sus concretas cláusulas o condiciones. Ni en el contrato de 2.009 ni en todos los concertados por las partes con anterioridad.

Puede que las cláusulas estuviesen en un modelo de contrato tipo, y que se tratare de un contrato de adhesión; pero ello no implica que 'per se' deban ser consideradas nulas o abusivas, por estar prefijadas y no hayan sido expresamente negociadas. Por otra parte del examen de los anexos y de las comunicaciones que se aportan por las partes se infiere que anualmente se revisaban los anexos y entre ellos los de 'altas mínimas' y comisiones.

TERCERO.-El contrato que quedó resuelto por la comunicación efectuada por la demandada el día 15 de marzo de 2.011 - documento 6 de la demanda- del que resulta la reclamación efectuada por la actora, es el fechado el día 1 de abril de 2.009, que consta unido a los autos como documento 3 de la demanda - folios 11 y siguientes- contrato de agencia de duración determinada como resulta de su cláusula tercera.

La actora en su demanda da por hecha la citada resolución contractual, sobre la que no hace cuestión hasta formular el recurso de apelación. No puede por tanto en esta sede plantear como efectúa en el recurso que sí había impugnado la resolución, porque no lo ha hecho, como cabe apreciar de los hechos y fundamentos de derecho de la demanda.

El recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Como establece la sentencia de 25 de septiembre de 1999 del Tribunal Supremo , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación'.

CUARTO.-Recuerda el Tribunal Supremo en sentencia número 783/2.006 de fecha 21-7-2006, recurso 4668/1999 que: 'Por ser el de agencia un contrato de larga duración y en la mayoría de los casos, de duración indefinida, puede ser extinguido por ambas partes en el momento que crean conveniente, sin que sea necesario alegar incumplimiento para ello, aunque ciertamente las consecuencias previstas en la LCA son distintas, según que la extinción se produzca por el incumplimiento de una de las partes, en cuyo caso varían o desaparecen las indemnizaciones a que da lugar la extinción, o por la voluntad de cualquiera de ellas.' El artículo 30 del la LCA determina que no existe derecho a la indemnización, pero se le exige al empresario la carga de la prueba de acreditar la existencia del incumplimiento con prueba bastante. El propio Tribunal Supremo añade que en cualquier caso de extinción no debe ser considerado como incumplimiento que dé lugar a indemnizar, porque la regla general establecida en el art. 25 LCA es la de que el contrato se extingue 'por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso'. En consecuencia, aunque el empresario puede denunciar y rescindir el contrato de forma unilateral deberá indemnizar al agente, privándole de esta obligación la ley solo en el caso previsto en el art. 30 LCA ; esto es, acreditando el incumplimiento del agente.

Hay que precisar que las consecuencias de la acreditación del incumplimiento del agente por parte del empresario da lugar a dos circunstancias: 1.- Que el empresario no tiene que comunicar el preaviso para rescindir el contrato, sino que el incumplimiento contractual del agente le libera de dicha exigencia ( art. 26.1 LCA ). 2.- Que el empresario no tendrá que indemnizar al agente. Ni por clientela conforme al artículo 28 LCA , ni los daños y perjuicios a que se refiere el art. 29, tal y como preceptúa el art. 30, a).

A tenor de la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 15 julio 2003 ) la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde (entre otras, sentencias de 10 octubre 1994 , 3 abril y 26 septiembre 2000 ; 26 julio 2001 , 13 noviembre y 23 diciembre 2002 , 13 febrero 2003 ). Ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado.

En consecuencia, es carga del empresario probar la concurrencia de la causa de resolución basada en el incumplimiento del agente y tal prueba la ha conseguido VODAFONE ESPAÑA S.A.U en el procedimiento.

QUINTO.-Los motivos del recurso se desarrollan por CALL ME BACK COMUNICACIONES S.L. atendiendo a que propuso determinadas pruebas en la instancia y no le fueron admitidas y la a su entender incorrecta valoración de las practicadas en el procedimiento.

En los motivos primero, segundo y tercero considera que se ha producido una vulneración de las normas procesales sobre prueba al no haberse admitido unas documentales y testificales que había propuesto en la audiencia previa, cuestión esta sobre la que no ha de volverse puesto que solicitada su práctica a esta Sala, fue denegada por auto de fecha 30 de noviembre de 2.012 , auto que es firme al no haber sido recurrido por la parte.

Por lo que se refiere a la prueba documental que debía aportar la demandada antes del juicio, tal y como cabe apreciar del visionado de la audiencia previa no se acordó plazo alguno para que se efectuara la entrega, la demandante dispuso de ella antes del juicio, y el mismo se celebró sin que la demandada en su caso pidiera la suspensión por no haber podido estudiarla, efectivamente protestó pero dio por buena la aportación en la forma en que se hizo, y tal como fue aportada, se examinó por el Juez de Instancia para resolver el litigio.

Es más dicha prueba se refiere a la cuestión relativa a la cuantificación de la indemnización y ni siquiera se ha valorado por el Juez de Instancia puesto que al considerarse que no tenía la demandante derecho a percibirla ex artículo 30 de la LAC, no tenía por qué calcularse su importe.

SEXTO.- La recurrente alega como quinto motivo del recurso que el representante legal de VODAFONE S.A.U. que compareció al juicio y practicó la prueba de interrogatorio desconocía prácticamente los hechos objeto de la controversia, siendo por tanto sus respuestas evasivas por lo que se han infringido los artículos 307 y 309 de la LEC al no haberse aplicado el instituto de la 'ficta confessio', que se solicita se aplique por esta Sala.

Tras visionar el acto del juicio y concretamente en lo que respecta al interrogatorio del representante legal de la demandada no se aprecia que diera respuestas evasivas o no contestara a las preguntas que se le formularon, tampoco lo apreció el Juez de instancia puesto que no hizo uso de la facultad que prevé el artículo 307.2 LEC , pues no se le hizo apercibimiento alguno. Tampoco se instó por la actora como prevé el citado precepto.

La posibilidad de dar por confesa a la parte contenida en el artículo 304 LEC es una facultad y no una obligación del juez de instancia. Además el interrogatorio de parte no es más que una prueba más entre las restantes practicadas sin que en la sentencia objeto del recurso, se le haya dado una mayor relevancia que al resto de las pruebas de tal manera que su valoración se ha efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 316 LEC .

SEPTIMO.-Como se ha dicho en el fundamento de derecho cuarto es carga del empresario probar la concurrencia de la causa de resolución basada en el incumplimiento del agente y tal prueba se ha conseguido fundamentalmente de los documentos aportados con su escrito de contestación a la demanda, la prueba pericial efectuada a su instancia y el interrogatorio del testigo Constancio .

En la demanda la actora afirmaba que el incumplimiento en que se basó la demandada que dio lugar a que esta diera por resuelto el contrato no era cierto y que sí cumplía los objetivos de altas mínimas. Tal afirmación de la actora no ha sido avalada por prueba alguna mientras que con la pericial aportada por la demandada se acredita que no se cumplió por la actora tal obligación invocada como causa de resolución. La actora obviamente dispone de la documentación acreditativa de las altas efectuadas durante la vigencia del contrato, puesto que las altas es ella la que se las comunica a VODAFONE S.A.U. y en virtud de las mismas cobra las correspondientes comisiones y la demandada las computa en atención a dicha comunicación con arreglo al sistema informático perfectamente explicado por el perito en el acto del juicio.

Conforme a la jurisprudencia la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de Instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, a la Juzgadora a quo y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). Sin embargo, esta valoración de la prueba tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. Por eso, se manifiesta en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La anterior doctrina jurisprudencial nos conduce a afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así el órgano judicial de la alzada viene obligado a corregir el indebido proceder del Juzgador de instancia, lo que no ha sido preciso en este caso.

La parte recurrente persigue que se revoque la resolución dictada en primera instancia y que este Tribunal, procediendo a un nuevo examen de las actuaciones, dicte otra favorable a sus intereses. Ya se adelanta que la valoración que efectúa este Tribunal es coincidente con la del Sr. Magistrado de Instancia, sin que de lo alegado en los siguientes motivos del recurso que se examinan se advierta error alguno que permita disentir de la decisión contenida en la resolución recurrida, la cual puede ser confirmada con solo dar por reproducidos, asumiéndolos, sus fundamentos. Con ello se daría cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española que impone a los Tribunales de motivar las resoluciones que dicten debidamente a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 146/1980 , 27/1992 , 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional 688/89 , y 956/88) la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos concretos y bastantes que sustentan cumplidamente la decisión en ella adoptada.

OCTAVO.-De las pruebas practicadas en la instancia nuevamente examinadas por la Sala, la demandada VODAFONE ha acreditado que la demandante incumplió el contrato tal y como consta en la prueba pericial aportada a los autos y se produjo como señala la sentencia recurrida una disminución de la clientela.

El dictamen pericial aportado ha de valorarse prestando consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica del perito; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos. El Juez de Instancia lo ha valorado correctamente y de forma lógica y coherente.

Yerra la parte apelante en el planteamiento de su recurso merced a una visión desenfocada de la significación de los dictámenes periciales presentados por las partes junto con sus escritos alegatorios. El informe pericial de parte está plenamente equiparado por la LEC a informe de un perito judicial, que por cierto, la parte no propuso tras haber tenido a su disposición antes de la audiencia previa el informe de la contraria y carecer ella misma de uno, dado que no presentó ninguno con la demanda. El informe pericial de parte ni siquiera conforme al artículo 427 LEC procede impugnarlo y lo que estas deben es admitirlo, contradecirlo a través de un dictamen propio y no con meras alegaciones sin apoyo o solicitar su ampliación a otros extremos. La LEC no prevé en ningún precepto que el dictamen presentado por una de las partes pueda devenir ineficaz por la mera «impugnación» efectuada por la contraria.

En consecuencia acreditado por la parte demandada el incumplimiento del contrato por CALL ME BACK COMUNICACIONES S.L., libremente pactado por las partes y del juego de los artículos 28 y 30 de la LCA , procede rechazar la indemnización por clientela solicitada en la demanda.

Por lo que antecede, el recurso debe ser totalmente desestimado, confirmando la sentencia apelada.

NOVENO.-La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la apelante en virtud de lo que dispone el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Marcelino Bartolomé Garretas en representación de CALLE ME BACK COMUNICACIONES S.L. frente a la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de Majadahonda en fecha 17 de mayo de 2.012 que debemos confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LEC , en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.