Sentencia Civil Nº 135/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 453/2013 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00135/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 453/2013

JUICIO ORDINARIO Nº 516/2012.

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA

D. Jose Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Angel Larrosa Amante

D. Rafael Ruiz Giménez

Iltmos. Sres. Magistrados

SENTENCIA Nº. 135/2014

En la ciudad de Cartagena, a uno de julio de dos mil catorce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 516/2012 -Rollo nº 453/2013-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, siendo parte apelante/apelada, 'Casco Antiguo de Cartagena', S.A. (Sociedad Unipersonal), representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Vicente Lozano Segado y asistido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Nieto Olivares; y siendo también parte apelante/apelada, 'Residencial Puerta Nueva de Cartagena', S.A., representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Pilar Sánchez Marcos y asistido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Mazón Heras. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael Ruiz Giménez, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena en los referidos autos se dictó auto con fecha 16 de septiembre de 2013 , en cuya parte dispositiva acuerda que ' Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Lozano Segado, en nombre y representación de la sociedad mercantil RESIDENCIAL PURETA NUEVA DE CARTAGENA, S.A. representada por la Procuradora Sra. Sánchez Marcos, debo condenar y condeno a dicha parte demandada, a abonar a la parte actora la suma de 2.054.951,10 €, con los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'.

Segundo : Contra dicha sentencia se interpuso el 16 de octubre de 2013 recurso de apelación 'CASCO ANTIGUO DE CARTAGENA, S.A. en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables terminó suplicando la estimación íntegra de la demanda. Igualmente, el 16 de octubre de 2013 la mercantil 'RESIDENCIAL PUERTA NUEVA DE CARTAGENA', S.A. interpuso recurso de apelación en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables terminó suplicando la desestimación íntegra de la demanda

Por Diligencia de Ordenación de 21 de octubre de 2013 se admitió a trámite sendos recursos y se dio traslado a las respectivas contrapartes, emplazándolas por diez días para que presentaran los correspondientes escritos de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable. Presentados los respectivos escritos de oposición, previo emplazamiento de las partes para comparecer ante esta Audiencia Provincial, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse finalmente para el día 24 de junio de 2014 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales.

Fundamentos

Primero: Comencemos con el estudio de la esencia de la cuestión controvertida que se circunscribe a determinar cuál es el importe del derecho de crédito que, por mor de la cláusula tercera del contrato de ' Adjudicación de Parcelas y Ejecución Urbanística' firmado ante notario el 24 de febrero de 2003, ostenta la mercantil demandante, frente a la demandada adjudicataria; y si el mismo puede disminuirse por razón de los sobre costes de urbanización en los que pudiera haber incurrido la adjudicataria y que, según hecho primero de su contestación, se cifran en 3.085.774,49 €.

Veamos cuales fueron las obligaciones contractuales pactadas 'inter partes' que, como se sabe 'ex' art. 1091 del Código Civil , ' tienenfuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos'.

En la estipulación tercera del contrato: ' Hacen constar los comparecientes, según intervienen, que la entidad adjudicataria 'RESIDENCIAL PUERTA NUEVA CARTAGENA, S.A.' se obliga al abono a la entidad 'Casco Antiguo de Cartagena, S.A.' del 30 por ciento sobre el incremento de los ingresos previstos por dicha entidad adjudicataria, con independencia de la edificabilidad que se pueda comercializar, por cuanto el pliego de condiciones ya contempla la posible compensación por disminución de la edificabilidad, todo ello en base a la mejora de la oferta económica realizada en su día por la parte adjudicataria, como se ha indicado anteriormente'. La inclusión de tal pacto fue consecuencia de la decisión adoptada por el Consejo de Administración de la sociedad adjudicante en su sesión de 7 de noviembre de 2012 en el que se acordó por unanimidad adjudicar la licitación a las dos mercantiles que constituirían la sociedad ahora demandada ' conforme a lo establecido en el Pliego de Condiciones y la oferta presentada y bajo las siguientes condiciones:...' siendo la tercera de ellas que 'En la Escritura Pública de transmisión se deberá garantizar el abono del 30% sobre el incremento de los ingresos previstos por la adjudicataria, con independencia de la edificabilidad que se pueda comercializar, por cuanto el Pliego de Condiciones ya contempla la posible compensación por disminución de la edificabilidad'.

Posteriormente se dice lo siguiente: 'Las compensaciones a la Entidad 'CASCO ANTIGUO DE CARTAGENA S.A.', por incrementos de ingresos previstos en el párrafo anterior, se efectuarán simultáneamente a las compensaciones a la entidad RESIDENCIAL PUERTA NUEVA CARTAGENA, S.A. por la disminución de edificabilidad, en las parcelas transmitidas, que se produzcan, en su caso, por aplicación de la normativa vigente'.

Debe recalcarse que con el empleo del término ' compensaciones' en la redacción del contrato, en lo que ahora nos interesa, no se está haciendo referencia, propiamente, al concepto jurídico de compensación judicial de 'créditos/deudas' que, como forma de extinción de las obligaciones prevista en el art. 1156 del Código Civil , se desarrolla en los artículos 1195 y siguientes del mentado texto legal ; sino al modo de calcular la trascendencia económica que tendría el reequilibrio contractual pactado entre los contratantes si se diese el supuesto de hecho previsto en la estipulación tercera; lo que supondría una alteración de las circunstancias económicas existentes y valoradas en el momento de su firma. De esta forma, la mercantil adjudicante se beneficiaría (en un 30%) de los ingresos 'extra' que tuviera la mercantil adjudicataria si se consumase una venta de los inmuebles construidos por encima de los precios previstos según Estudio de Viabilidad presentado con la mejora de oferta económica que obra en el exponiendo III del mentado contrato (folio 651 de autos, al tomo II).

Ahora bien, para calcular el importe del crédito pactado a favor de la adjudicante, consistente en un 30% sobre el incremento del precio de venta previsto, debe tenerse en cuenta las dos condiciones que también se recogen en el citado exponendo III, siendo que la segunda de ellas, recogida en el apartado b) es que ' De este incremento que se indica anteriormente se deducirá el eventual incremento de coste de la obra de urbanización que, por causas de contingencias arqueológicas o por cualquiera de otra causa, se produzca sobre la cantidad prevista en la oferta económica'.

Y para calcular tal derecho económico de la adjudicante resulta irrelevante ' la edificabilidad que se pueda comercializar' o si se quiere, empleando la dicción literal del contrato, tal obligación de abono que recae sobre la adjudicataria a favor de la adjudicante se cumplirá ' con independencia de la edificabilidad que se pueda comercializar', explicándose a continuación la razón de ser de tal irrelevancia, a los efectos que aquí interesan: ' por cuanto el pliego de condiciones ya contempla la posible compensación por disminución de la edificabilidad, todo ello en base a la mejora de la oferta económica realizada en su día por la parte adjudicataria, como se ha indicado anteriormente '. Es decir, en el pliego de bases o de condiciones ya se tuvo en cuenta (' ya se contempla') tal circunstancia (' la posible compensación por disminución de la edificabilidad '), lo que, sin duda, influyó en la mejora de la oferta económica realizada en su día por la parte adjudicataria de la licitación y que ocasionó su elección como parte contratante.

Segundo .- De la lectura de lo expuesto anteriormente ya puede entenderse la imposibilidad contractual de reducir el importe de la liquidación entre partes en aplicación de la estipulación 3ª (consistente en aplicar un 30% al incremento de los ingresos previstos por la adjudicataria) mediante una compensación derivada de una disminución de la edificabilidad, sencillamente, porque se ha pactado así. Pero no por 'aumento de edificabilidad', respecto de la cual nada se dice en el contrato. De esta forma, 'inclussio unius, exclussio alterius', y si se produjese tal aumento urbanístico por consecuencia de la aparición de concretos restos arqueológicos, como de hecho sucedió, tal circunstancias sí debe tenerse en cuenta en la liquidación tantas veces citada según el exponendo III y la estipulación tercera del contrato de marras, con lo que no puede estimarse en este punto el recurso de apelación interpuesto por Puerta Nueva de Cartagena, S.A. Tal aumento de la edificabilidad supone un evidente beneficio urbanístico del que se va aprovechar la mercantil urbanizadora/edificadora y debe ser valorada y tenida en cuenta para determinar ese incremento de los ingresos inicialmente previstos por Puerta Nueva sobre el que aplicar el mentado porcentaje del 30% a favor de la demandante. Se dice por la adjudicataria en su recurso que se trata de una cuestión, la del coeficiente de edificabilidad, que deriva del quehacer administrativo del Ayuntamiento y que no debe tener relevancia o trascendencia en la relación jurídico-privada habida entre las partes. Así, para aclarar su postura, se efectúa un interrogante: '¿Acaso cualquier otro propietario de parcelas del PERI CA-4 está obligado a donar a CASCO ANTIGUO CARTAGENA, los beneficios que obtenga del Ayuntamiento de Cartagena en el caso de que tenga que adecuar alguna zona arqueológica?'.

La respuesta a tal pregunta dependerá de la si existe relación contractual que ligue a los eventuales propietarios afectados con la demandante que, en el caso de PUERTA NUEVA DE CARTAGENA sí existe, de tal forma que su clausulado debe interpretarse e integrarse a los efectos de determinar la trascendencia de tal aumento de la edificabilidad. Así, no puede compartirse el argumento esgrimido por la demandada ni tampoco admitir que sustituya al razonamiento, más objetivo e imparcial, formulado y plasmado por el Magistrado de primer grado en el fundamento de derecho séptimo de su sentencia. Debe computarse el valor económico que ha supuesto para la demandada tal incremento de la edificabilidad, como se hace en la misma, porque tiene relevancia negocial, tras examinar e interpretar el clausulado del contrato que liga a las partes litigantes, integrado por el pliego de condiciones a él unido. Y además de dar por reproducido el referido fundamento de derecho séptimo, cabe aclarar que tal aumento de edificabilidad ha sido consecuencia directa e inmediata de los hallazgos arqueológicos finalmente aparecidos tras la realización de las correspondientes obras de urbanización/edificación. Y es adecuado a derecho tener en cuenta tal causa u origen (los restos arqueológicos) tanto en lo que beneficia como en lo que perjudica a la adjudicataria. Así, respecto del aumento de los costes de urbanización derivados, en cuanto que deberán reducir el incremento de los beneficios esperados; y respecto del aumento de la edificabilidad porque aumentarán los beneficios esperados siendo que en clausulado contractual (a diferencia de la irrelevancia en la liquidación que se previó en relación con una eventual disminución de la edificabilidad), no se excluyó la toma en consideración de tal eventualidad. Cierto es que el coeficiente de edificabilidad es un concepto propio del derecho urbanístico cuya determinación compete a la administración pública, pero tiene relevancia contractual desde el momento en que debe tenerse en cuenta en su clausulado para determinar los derechos y obligaciones económicas de las partes. Y, como hemos dicho, la interpretación contractual que se ha realizado por el Magistrado 'a quo' resulta razonada y ajustada a derecho. Interpretación integradora que podría resumirse con la máxima hermeneútica 'exclussio unius, inclussio alterius' pues, si en el contrato se ha excluido expresamente por las partes cualquier relevancia de una eventual disminución de la edificabilidad a los efectos de realizar la liquidación discutida; un eventual incremento de la edificabilidad derivada de la posterior conocimiento de la entidad y trascendencia urbanística de los restos arqueológicos, sí debe entenderse como querida por los contratantes a los efectos de que se computase y que se tuviera en cuenta a la hora de determinar el importe que debe abonar la adjudicataria a la adjudicante por mor de la citada estipulación tercera y exponendo tercero del contrato.

Tercero .- Subsidiariamente, por Residencial Puerta Nueva se alega que la sentencia de instancia ha calculado erróneamente el incremento de la edificabilidad (apartado 8.3 de la alegación segunda de su recurso de apelación, a los folios 1429 vuelto, 1430 y 1431 de autos) exponiendo que la edificabilidad adquirida no fueron 31.480 m2 sino 33.692,89 m2 según cláusula cuarta del pliego de condiciones. Ciertamente, si acudimos a la citada cláusula y sumamos los metros cuadrados que, en concepto de aprovechamiento urbanístico, se atribuyen a cada una de las 11 parcelas correspondiente a las dos unidades de actuación, resulta un total de 33.871,59 m2. Pero la sentencia, en su fundamento de derecho séptimo, no se basa en el aprovechamiento urbanístico inicialmente previsto en el Pliego de Bases (según su cláusula cuarta), sino en el incremento de edificabilidad derivado de la posterior aparición de restos arqueológicos y en el consiguiente beneficio económico que reportó a la adjudicataria. Incremento que se produce con independencia de la cifra de edificabilidad asignada inicialmente. Y tal incremento de edificabilidad se situa en 2.908,86 m2, según se recoge expresamente en el certificado municipal aportado por la demandante (folio 795 de autos) donde consta 'Total Incremento Edificabilidad: 2.908,86 m2', que es la cifra que utiliza el perito arquitecto Sr. Amadeo Inglés en su informe pericial para valorar la ' edificabilidad otorgada en exceso'.

Y por la demandada se efectúan en su recurso unos cálculos sobre el incremento de la edificabilidad obtenida (que sitúa en 314,93 m2) y sobre el precio del m2 (que lo estima en 188,36 €/m2) que no desvirtúan las conclusiones técnicas obrantes en el dictamen pericial Don. Amadeo Inglés, en cuyo apartado 5.3 ' VALORACIÓN DE EDIFICABILIDAD SOBRE RASANTE'se manejan dos conceptos: el ' valor en venta por metro cuadrado de vivienda'(Vv) (apartado 5.3.1): 2.335 €/m2 obtenido tras examinar el precio de 'testigos' (áticos y plantas elevadas) y el ' valor unitario del metro cuadrado de la construcción'(Vc) (apartado 5.3.2): 653 €/m2 tras consultar el 'módulo de referencia del Colegio Oficial de Arquitectos de febrero de 2007'; concluyendo con una valoración unitaria de 1.015 €/m2 que aplica al total del incremento de la edificabilidad (2.908 m2) para arrojar una cifra de 2.952.493 €; si bien en la sentencia recurrida se descuentan 1.329,83 m2 argumentando que 'se correspondían con las compensaciones previstas en el PGOU vigente hasta ese momento, y a las que resultaba obligada la actora (y a través de ella el Ayuntamiento) según la base 5.3 del pliego incorporado a la referida escritura pública',por lo que el valor económico de la sobre edificabilidad adquirida por la demandada se sitúa en 1.579,03 m2 que, multiplicado por los citados 1015 €/m2 suponen los 1.602.715,50 € que se añaden al final del fundamento de derecho octavo para determinar el crédito existente a favor de la demandante.

Cuarto .- Pasemos a la siguiente cuestión controvertida que se plantea al socaire de la segunda de las dos condiciones que se recogen en el apartado b) del citado exponendo III del contrato para que el adjudicante demandante pueda exigir a la adjudicataria su derecho de crédito: ' De este incremento que se indica anteriormente, se deducirá el eventual incremento de coste de la obra de urbanización que, por causas de contingencias arqueológicas o por cualquiera de otra causa, se produzca sobre la cantidad prevista en la oferta económica'.Como anticipamos, no nos hallamos propiamente ante una compensación de créditos/deudas de los arts. 1195 y siguientes del Código Civil , sino ante una regla contractual encaminada a fijar el 'cuantum' neto (beneficios por incremento de ingresos previstos menos costes de urbanización imprevistos) sobre el que aplicar el referido porcentaje del 30%. Así, se reducirá anualmente el eventual incremento de los ingresos inicialmente previstos por la adjudicataria (según Estudio de Viabilidad) tras la venta de los inmuebles construidos, restándole el 'eventual incremento de coste de la obra de urbanización que, por causas de contingencias arqueológicas o por cualquiera de otra causa, se produzca sobre la cantidad prevista en la oferta económica'.Con la aplicación de tal cláusula se concreta y vislumbra la eficacia del principio general del derecho 'rebus sic stantibus'; pues un eventual o futurible incremento de los beneficios inicialmente esperados por la adjudicataria supondrá un correlativo beneficio (en un 30%) de la adjudicante pero tal beneficio debe ser real o efectivo para lo cual deberá tenerse en cuenta un eventual y futurible incremento de los costes de urbanización que pudiera soportar la adjudicataria y, por ende, indirectamente, también la adjudicante mediante la aplicación de tal porcentaje al beneficio neto conseguido (ingresos recibidos menos gastos soportados).

Se argumenta por Casco Antiguo de Cartagena, S.A. una cuestión de carácter procesal como es la referida a la ineficacia probatoria que debe tener el informe pericial aportado por la demandada como documento nº. 6 de la contestación cuyo emisor no compareció al acto de la vista, resultando que su contenido fue impugnado por la demandante en el acto de la Audiencia Previa. Así, se dice que ' la cuestión de la impugnación de los documentos, realizada en la audiencia previa, tiene su relevancia, porque, como recoge el antecedente de hecho cuarto de la sentencia, respecto del documento nº. 6 de la contestación a la demanda, informe de D. Eliseo , no fue objeto de 'práctica de prueba', porque, tal y como expresa la sentencia 'al renunciar a la misma su proponente '. Además, se alega que el referido informe 'no contiene el juramento del art. 335.2 LEC . Cierto es que tal requisito puede ser subsanado en el momento de la ratificación, pero dicho extremo no se produjo, por propia decisión de la parte que lo había propuesto'. También que '...pero es evidente, que siendo renunciado por la parte demandada, era por la evidente razón que el Sr. Eliseo no es un perito de los del art. 335 de la LEC , sino un empleado de la demandada o de alguna de las empresas vinculadas a ella'.

Este Tribunal no puede compartir los razonamientos expuestos por la demandante recurrente. En el sentido expuesto por la demandada en su oposición al recurso, cabe decir que la prueba de 'dictamen de peritos', regulada en los arts. 335 y siguientes de la LEC , es de naturaleza eminentemente escrita, no oral, pues a diferencia del interrogatorio de testigos o de testigos-peritos, 'Los dictámenes se formularán por escrito', según el art. 336.2 LEC ; por lo que, una vez admitida la prueba consistente en el correspondiente dictamen; éste producirá sus ordinarios efectos probatorios a valorar por el juez 'ex' art. 348 LEC 'según las reglas de la sana crítica'. La intervención oral de los peritos en el acto del juicio o en la vista será la 'solicitada por las partes que el tribunal admita'según establece el art. 347.1 LEC , tratándose, por tanto, de una posibilidad o de una facultad procesal, que no obligación ni requisito 'sine qua non', que depende de que 'las partes' lo pidan y el juez la acuerde por resultar útil y pertinente. Por tanto, están legitimados para interesar su presencia en el acto del juicio tanto el demandante como el demandado. Así, si la mercantil 'Casco Antiguo de Cartagena', S.A. consideró necesaria o conveniente para sus intereses la intervención oral del perito Sr. Eliseo a los efectos previstos en el art. 347.1 LEC , así debió solicitarlo. Por ejemplo, para que lo ratificase (aunque su autenticidad no fue objeto de impugnación); para que subsanase la ausencia de juramento o promesa escrita de decir verdad; para que explicase su relación con la parte demandada a los efectos de constatar una eventual circunstancia de tacha 'ex' art. 343 LEC o, en fin, para que expusiese o explicase puntos oscuros de su dictamen, diese respuesta a los distintos interrogantes, o para someter a crítica su dictamen.

Quinto .- Por consiguiente, el dictamen pericial del Sr. Eliseo aportado por la demandada en tiempo y forma y admitido en el acto de la Audiencia Previa, puede y debe ser objeto de valoración judicial 'ex' art. 348 LEC , sin que el hecho de que su proponente hubiera renunciado al interrogatorio verbal en el acto del juicio sea motivo para denegarle eficacia probatoria. Ciertamente, y como es habitual en los litigios judiciales, existe discrepancia en cuanto al resultado de las pruebas documentales, periciales y testificales ofrecidas por las partes en litigio. Y advertido tal enfrentamiento, el juez 'a quo' razona en el fundamento de derecho octavo porqué considera probado que se ha producido un sobre coste en la urbanización objeto del contrato, fundamentación que, como se ha dicho, no se considera desvirtuada por las alegaciones contenidas en el recurso de apelación. Así, en el primer párrafo de tal fundamento de la sentencia, hace referencia al resultado económico de los sobre costes acaecidos en el curso de la ejecución del proyecto de urbanización según informe pericial de la demandada. En el segundo, se valora, 'ex' art. 376 LEC , el resultado de las testificales ' tanto de Prudencio , como de Dª. Otilia y Dª. Tatiana (a la sazón Arquitecto director de la obra, jefa de la obra de la urbanización y Arqueóloga que siguió dichos trabajos arqueológicos, respectivamente), pudiendo constatar ' como la urbanización conllevó retrasos y la realización de obras superiores en cantidad y calidad a aquellas proyectadas a consecuencia de los importantes restos arqueológicos, los cuales excedían con mucho a aquellos previstos en el pliego de bases, necesitando de técnicas en la ejecución urbanística derivadas de su tratamiento y conservación muy superiores a las allí establecidas', para concluir, siguiendo un proceso lógico-deductivo, que 'habrá de entenderse procedente no sólo su deducción de dicho incremento de precio a los efectos indicados en la cláusula 3ª...sino incluso de tomar como punto de partida el coste efectivo invertido en su ejecución, al no haberse puesto en duda que efectivamente éstas fueran las cantidades abonadas a las empresas subcontratadas y demás intervinientes en la ejecución...'

Expone Casco Antiguo de Cartagena en su recurso que no se ha producido una modificación 'administrativa' municipal del presupuesto originario incluido en el inicial Proyecto de Urbanización aprobado definitivamente el 17 de enero de 2003 con un importe total de 2.557.800,14 € que fue redactado por D. Carlos Miguel y D. Ángel Jesús . Es decir, basa la pretendida imposibilidad de computar sobre costes de urbanización en la ausencia de una modificación presupuestaria (derivada del aumento de los costes de urbanización) que, solicitada por la adjudicataria, hubiera sido sometida a fiscalización pública del Ayuntamiento de Cartagena que, en su caso, hubiera dictado el pertinente acto administrativo sometido al régimen propio correspondiente.

Desde un punto de vista extrajurídico, tal quehacer que pretende el recurrente supondría, de facto, la paralización de cualquier obra de naturaleza pública (la gestión urbanística lo es) adjudicada a un tercero por la actuación de una sociedad anónima adjudicante. En efecto, si esta fuera la obligación contractual asumida por el adjudicatario frente al adjudicante (someter una alteración del presupuesto inicial a la fiscalización de un tercero, en este caso, a un Ayuntamiento), también sería procedente y adecuado a derecho no exigirle que continuase con las obras hasta que no supiera el resultado de tal fiscalización para poder actuar en consecuencia.

Pero es que, además, nos encontramos ante una relación negocial entre dos sociedades mercantiles, ahora litigantes, sometida al derecho civil. Debe recordarse que el Ayuntamiento de Cartagena decidió, libre y voluntariamente, no contratar a la demandada sino que se valió de una sociedad anónima a quien cedió el suelo público, previamente expropiado, para que ella gestionase su urbanización y edificación. Y atendiendo al principio de la relatividad contractual 'ex' art. 1257 del Código Civil , no se advierte razón, ni legal ni contractual en virtud de la cual, para acreditar la realidad de unos costes sobrevenidos de la urbanización objeto del contrato, hubiera de someterse como requisito 'sine qua non' a la decisión de un tercero, en este caso del Ayuntamiento. Distinto hubiera sido, como ya hemos adelantado, que el Ayuntamiento hubiera contratado con la demandada, en cuyo caso la naturaleza administrativa del contrato hubiera tenido honda trascendencia no sólo porque la jurisdicción competente hubiera sido la contenciosa administrativa sino porque el régimen jurídico sustantivo también hubiera variado sensiblemente. Y si las partes contratantes hubieran querido elevar a requisito contractual necesario la aprobación municipal de las correspondientes modificaciones presupuestarias que reflejasen los pertinentes sobre costes de la urbanización, sencillamente, así lo hubieran podido pactar. Por ejemplo, añadiendo a continuación del apartado b) del citado exponendo III del contrato (' De este incremento que se indica anteriormente, se deducirá el eventual incremento de coste de la obra de urbanización que, por causas de contingencias arqueológicas o por cualquiera de otra causa, se produzca sobre la cantidad prevista en la oferta económica')lo siguiente: '...tal incremento de coste de la obra de urbanización, para que tenga la referida eficacia reductora, deberá ser objeto de fiscalización municipal mediante la aprobación de la correspondiente modificación del proyecto de urbanización y de su presupuesto'. Sin embargo, nada se pactó, por lo que ahora no es factible que la mercantil adjudicante exija a la mercantil adjudicataria el cumplimiento de un requisito adicional no previsto en el contrato en el que sólo se pactó, repetimos, que ' De este incremento que se indica anteriormente, se deducirá el eventual incremento de coste de la obra de urbanización que, por causas de contingencias arqueológicas o por cualquiera de otra causa, se produzca sobre la cantidad prevista en la oferta económica'.

Sexto .- También se alega por Casco Antiguo de Cartagena que hubo dos modificaciones del proyecto inicial, la primera del año 2004 y la segunda en el año 2009, estimando que ' Estas modificaciones, solo suponen 'sustituir o modificar', lo previsto en el proyecto de 2003 por otras partidas, que en lugar de ser ejecutadas, se sustituyen por otras'. A tal fin, hace referencia al informe pericial de D. Carmelo , Jefe del Servicio de Urbanización y Obras del Ayuntamiento de Cartagena que concluye que '...el presupuesto de las modificaciones de la UA-2 y UA-3 no es superior al contemplado en el proyecto originario'. También se refiere a un informe de 30 de enero de 2007 emitido por el entonces Jefe del Servicio de Proyectos y Obras de Urbanización, D. Eulalio (anexo 7 del informe) donde consta que 'la obra realizada (la de D. Prudencio ), no es mas cara que la de D. Carlos Miguel '.

Pero, para que proceda deducir del incremento de beneficios de la demandada ' el eventual incremento de coste de la obra de urbanización',lo relevante es que se haya acreditado la efectividad de tal sobre coste ' por causas de contingencias arqueológicas o por cualquiera de otra causa',tal y como se pactó por las partes litigantes en el contrato de marras. Y a tal fin resulta indiferente que se hayan efectuado o no modificados al proyecto de urbanización. Lo trascendente es que realmente se haya incurrido en sobre costes por cualquier causa no prevista inicialmente.

Y por la recurrente, Casco Antiguo de Cartagena, no se ofrece razón bastante que aconseje variar el criterio judicial de la primera instancia, más objetivo e imparcial, donde, tras examinar y valorar la prueba de testigos y de peritos con arreglo a la 'sana crítica' ('ex' art. 348 y art. 376 LEC ), así como la documental aportada 'ex' art. 319 y 326 LEC , concluyó con la realidad de los sobre costes, en los términos obrantes en el fundamento de derecho octavo, que aquí deben darse por reproducido (donde se reducen los mismos excluyendo los devengados en los años 2011 y 2012 por extemporáneos y, en relación con el coste financiero, se deducen también 'los que excedan del febrero de 2009...'). Y ello, una vez especificadas en el fundamento de derecho sexto las posiciones procesales enfrentadas: 'En relación a esta cuestión, señala la parte demandada en base al informe pericial emitido a su instancia por el economista D. Julio (documento nº. 11 de la contestación complementado por otro obrante a los folio 843 á 1014, ratificados en el acto del juicio), en relación asimismo al informe pericial emitido por el arquitecto técnico, ingeniero de Edificación, D. Eliseo , igualmente a instancia de la demandada, dónde se justifican las razones de carácter técnico que han dado lugar a dicho incremento (documento nº. 6 de la contestación, sin que depusiera su autor en el acto del juicio al renunciar a ello la parte demandada), como dicho incremento de costes ascendería a la suma de 3.572.680,32 €, la cual se extrae de minorar los costes totales a que ascendió la ejecución de la urbanización (5.801.948,38 €) a la cantidad presupuestada para ello en el pliego de bases según lo recogido en la escritura (2.229.268 €), distinguiendo dentro del mismo en atención a las siguientes partidas: costes de urbanización, costes de arqueología, sobrecostes de honorarios técnicos y costes financieros'.

Por su lado, la parte actora, aporta en relación a esta cuestión informe pericial practicado a su instancia por el Arquitecto D. Amadeo (aportado con posterioridad a la contestación a la demanda al amparo del art. 338.2 LEC -folio 702 á 794, y ratificado por su autor en el acto del juicio), donde se niega la existencia de incremento alguno en los costes de ejecución del proyecto de la contraparte emitido por D. Eliseo distinguiendo en sus conclusiones, entre, por un lado, aquellos que vendrían derivados de la aparición de restos arqueológicos y por otro, aquellos no contemplados en los modificados al proyecto de urbanización señalando en relación a los primeros...mientras que en relación con los segundos...añadiendo respecto al resto de razones esgrimidas en el informe de la contraparte...'

Séptimo .- Respecto de la alegación efectuada por Casco Antiguo de Cartagena en el apartado 1) del cuarto y último de sus motivos, resulta irrelevante los términos en que se planteó el objeto litigioso en la pieza separada de medidas cautelares y, concretamente, los motivos de oposición argüidos por la demandada pues nunca podrán vincular ni limitar la oposición que se efectué en el pleito principal.

Y en cuanto a lo alegado en el apartado 2), referido a que el Sr. Julio ' reconoció que RESIDENCIAL PUERTA NUEVA DE CARTAGENA, S.A. sí tiene anotada en su contabilidad el porcentaje del 30% que tiene que pagarle a CASCO ANTIGUO DE CARTAGENA, S.A.'estimando que ' Este hecho es muy importante, y ello porque 'contablemente' RESIDENCIAL PUERTA NUEVA DE CARTAGENA, S.A. tiene apuntado una cantidad del 30% del sobreprecio de la vivienda, para hacerlo llegar a sus destinatarios. Pero eso, naturalmente es un gasto o coste, que detrae del beneficio. Por ello no tributa en el Impuesto de Sociedades por esa suma que tiene 'anotada como coste o gasto'.

Tal conclusión apriorística no puede compartirse pues en las cuentas anuales, los aprovisionamientos contables vienen a reflejar la pérdida de valor de un bien o derecho de cobro motivado por el riesgo de no cobrarlo o por encontrarse pendiente de un litigio o por haberse producido un siniestro. Así, pueden clasificarse en tres grupos: a) Provisiones para riesgos y gastos. Tiene un marcado componente subjetivo. Se crea para atender a posibles importantes riesgos de impagos o gastos (v.gr. litigios, avales...); b) Provisiones financieras. Para atender a la minusvaloración de acciones de otras empresas; c) Provisión por impagados. Para atender al riesgo de impagos por deudores o clientes de la empresa.

Por consiguiente, es factible que la demandada aprovisionase en sus cuentas anuales los eventuales gastos que se pudieran derivar de la aplicación de la tantas veces citada estipulación tercera del contrato de 24 de febrero de 2003; sin perjuicio, claro está, de que en cumplimiento de las correspondiente normativa fiscal, pudiera regularizar su situación contable y fiscal, una vez firme la decisión judicial sobre la realidad de tal obligación de abono, que hubiera podido ser computada a modo de 'aprovisionamiento' por gastos.

Octavo .- En lo que atañe a impugnación del fundamento de derecho octavo de la sentencia realizada por Residencial Puerta Nueva, según la alegación segunda de su recurso; en relación con la limitación temporal que ha afectado al coste financiero de préstamo a suelo, se afirma que ' la sentencia tan solo admite durante el periodo comprendido desde el ejercicio 2009, hasta que se produjo la licencia de ocupación, al entender que a partir de tal fecha el coste financiero no sólo se produjo como consecuencia de la demora en los plazos de las obras de urbanización sino también porque coincidió con causas ajenas a la urbanización (burbuja inmobiliaria).Así, estima existente una incoherencia al entender que 'lo que significa que, en su opinión (la del juzgador de instancia), no sólo la urbanización, pero también la urbanización, es causa de dicho aumento de gastos financieros. Y sin embargo rechaza todos los costes, en su totalidad, desde febrero de 2009 como se la urbanización no fuera una causa mas, lo cual es contradictorio con la exposición de su propio argumento'.También se alega que si las obras de urbanización se hubieran podido ejecutar en el plazo previsto ' la promoción se hubiera vendido en su totalidad'.

En el citado fundamento judicial consta, tras computar los costes de arqueología (746.677,84 €), los costes de urbanización (4.388.836,15 €), los sobre costes por honorarios técnicos (79.106 €) y los gastos de aval (88.823 €), excluyendo los correspondientes a las anualidades 2011 y 2012 (' al exceder del ámbito del mismo'); consta, repetimos, que '...mientras que en relación al denominado coste financiero del préstamo a suelo, habrá de deducirse no sólo los de estas dos anualidades, sino incluso aquello que excedan de febrero de 2009 (y) a que se produjo la concesión de licencias de ocupación según las propias alegaciones de la parte demandada, pues de admitirse a partir de esta fecha, supondría incluir dentro de las causas previstas otras ajenas a la urbanización, como serían aquellas derivadas de su comercialización y venta, no previstas en el contrato...'. El error material de trascripción consistente en el olvido de incluir una 'y' antes de la 'a' para construir la dicción 'ya que', no debe propiciar una interpretación errónea de lo que se quiso decir por el juez de primer grado: que se excluían los costes devengados no sólo en las anualidades 2011 y 2012, sino también los posteriores a febrero de 2009 y ello porque fue en esta fecha, en febrero de 2009, fue cuando se expidieron las licencias de primera ocupación, lo que lleva a concluir al juzgador de primer grado que los gastos posteriores a esta fecha no responden a un efectivo coste de urbanización soportado por la adjudicataria. No se trata de excluir costes a partir de febrero de 2009 (fecha de concesión de licencias de primera ocupación, como se dice en el recurso '...como consecuencia de la demora en los plazos de las obras de urbanización sino también porque coincidió con causas ajenas a la urbanización (burbuja inmobiliaria)',sino porque computarlos, como se dice en sentencia, 'supondría incluir dentro de las causas previstas otras ajenas a la urbanización, como serían aquellas derivadas de su comercialización y venta, no previstas en el contrato'.

Se alega por la recurrente que ' Además, en 2009 no se habían concedido todas las licencias de primera ocupación de la promoción dándose la circunstancia de que, a fecha de hoy, falta por concederse la licencia de primera ocupación de la manzana 6 de la Unidad de Actuación 3, como es fácil de comprobar en el expediente municipal que obra en poder del juzgado como prueba aportada por el demandante'.

Con independencia de la imposibilidad de dar por probado con la documentación aportada por la contraparte en primera instancia, un situación existente a fecha del recurso (14/10/2013) como lo sería la inexistencia de licencias de primera ocupación; por la demandada no se ha probado que la inexistencia de tales licencias de primera ocupación, que únicamente afectaría a una manzana de las muchas edificadas, se deba a la no finalización de las labores de urbanización, único supuesto que permitiría incluir los costes susceptibles de cómputo (y sólo en relación con la manzana afectada), ya que únicamente pueden deducirse los sobrecostes o sobregastos derivados de la urbanización; resultando que en la contestación a la demanda (folio 613 de autos) se afirma que ' Con lo cual las obras de urbanización están, a todos los efectos aceptadas definitivamente. Adicionalmente, las viviendas tienen licencias de primera ocupación otorgadas por el Ayuntamiento de Cartagena desde hace años, lo que no sería posible sino se hubieran finalizado las obras de urbanización'. Por tanto, debe desestimarse tal pretensión de aumentar en 84.726 € el coste computado en la primera instancia (137.312,16 €).

Sí se aprecia, en cambio, un error aritmético en la suma de los distintos conceptos que integran el sobre coste de la urbanización o como se dice en el apartado 8.2 de la alegación segunda del recurso de apelación interpuesto por Residencial Puerta Nueva ' El cálculo aritméticoefectuado en la sentencia ' pues, en efecto, la suma total de todos los gastos que se computan en el citado fundamento de derecho octavo de la sentencia ascienden a 5.440.755,15 € y no a los 5.303.442,99 € que se dicen: 746.677,84 € por costes arqueológicos, más 4.388.836,15 € por los costes de urbanización, más 79.106 € por los sobre costes por honorarios técnicos, más 88.823 € por los gastos de aval, más 137.312,16 € por el coste financiero el préstamo a suelo. Por tanto, debe rectificarse el importe de la condena que debe situarse en 1.917.639 € y no en 2.054.951,10 €.No obstante, esto sólo supone la rectificación de un error aritmético que, 'ex' art. 214.3 LEC , debió interesarse ante el juez de primer grado, pues en la sentencia de instancia se dice expresamente que esta cantidad (137.312,16 €), debe sumarse ('...lo que da una suma de 137.312,16 €, que sumados a los anteriores harían un total de 5.303.442,99 a que asciende el coste de la ejecución de la urbanización...') siendo que, posteriormente, no se incluye como sumando; lo que tiene trascendencia a los efectos de condena en costas, pues debe entenderse que se ha producido una efectiva desestimación del recurso interpuesto.

Noveno .- En el apartado 8.4 ' CALCULO DE INTERESES: la cantidad reclamada no era líquida, por tanto no caben intereses',se pretende por Residencial Puerta Nueva que no se condene al pago de los intereses moratorios desde la fecha de la interpelación judicial que sitúa en 'noviembre de 2011', pues la cantidad adeudada no era líquida y 'IN ILIQUIDIS NOT FIT MORA'.

Además de que la demanda no consta presentada en ' noviembre de 2011' sino el 27 de abril de 2012 según se desprende de la fecha de registro en decanato (folio 2 de autos) y de la fecha de firma de la demanda (folio 36 de autos), resulta que la cantidad sí era líquida desde el momento de la reclamación judicial, concretamente en el importe reclamado: 3.526.410,59 €, sin perjuicio de que, tras la celebración del juicio, la misma se viese reducida; por lo que resulta ajustado a derecho la condena al pago de los intereses moratorios en los términos acordados en primera instancia.

Décimo .- De esta forma, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimados sendos recursos de apelación, procede imponer a cada apelante el pago de las costas de esta alzada ocasionadas por la interposición de sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por 'Casco Antiguo de Cartagena', S.A. (Sociedad Unipersonal), contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena , en los autos de Juicio Ordinario nº. 516/2012, confirmamos la misma, imponiendo a dicha parte recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por 'Residencial Puerta Nueva de Cartagena', S.A. contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena , en los autos de Juicio Ordinario nº. 516/2012, confirmamos la misma, imponiendo a dicha parte recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Se rectifica el error aritmético padecido en la determinación del importe objeto de la condena que debe ser UN MILLON NOVECIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTES TREINTA Y NUEVE EUROS( 1.917.639 €)y no DOS MILLONES DOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN ERUOS Y DIEZ CENTIMOS (2.054.951,10 €).

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación, que deberá interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, en los términos previstos en el artículo 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Previamente deberá la parte que pretenda recurrir en casación proceder al depósito de la cantidad de 50 € mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito interponiendo el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009.

En su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Rollo 453/2013