Sentencia Civil Nº 135/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 939/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 939/2012
Autos nº 927/2011
Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de La Orotava
Ilt@s. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de marzo de dos mil catorce.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 939/2012,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Orotava , promovidos por D. Carlos
Miguel , representado por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, y asistido por el Letrado Dª Desiré
Requena López, contra Dª Paulina , representado por el Procurador Dª Ruth María Morín Mesa, y asistido
por el Letrado Dª Tamara Candelaria García Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS,
Magistrado titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante sustituto de esta Sala, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Ángela López González, dictó sentencia el 24 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre D. Carlos Miguel y Dª. Paulina ; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, así como las siguientes medidas: 1.- PATRIA POTESTAD, se atribuye su ejercicio conjunto a ambos progenitores a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 3 2.- GUARDA Y CUSTODIA, se atribuye a la madre a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 3 3.- RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIONES Y ESTANCIAS A.- FINES DE SEMANA alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

B.- VACACIONES DE VERANO, NAVIDAD y SEMANA SANTA por mitad eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

C.- DÍA INTERSEMANAL, el miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero.

4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS, se fija la cantidad de 200 # mensuales por cada una de las hijas, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 3.

5.- GASTOS EXTRAORDINARIOS, por mitad, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 3.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de febrero de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que el actor, padre de los dos hijos comunes de los progenitores contendientes (matrimonio) reclamaba la adopción de las medidas propias de la crisis de pareja, otorgando la Sentencia no sólo el natural efecto del divorcio, sino la guarda y custodia a la madre y estableciendo un régimen de visitas para el padre, con más el señalamiento de alimentos a favor de los citados hijos (que se le imponen en la cuantía de 400 euros mensuales.

Disconforme, recurre el padre en apelación ante esta Audiencia, reclamando de un lado, la minoración de la citada pensión y, de otro, la ampliación del régimen de visitas en un día más, con pernocta. Además de ello insta la nulidad de la Sentencia por la irregular (según él) actuación del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- A este respecto, no ve la Sala causa de nulidad alguna. La intervención del Fiscal ha tenido lugar, cumpliéndose lo dispuesto en el art. 749 LECv. sin que su ausencia al acto de la vista tenga entidad suficiente para generar el radical efecto anulatorio que se postula, pues el art. 238 LOPJ requiere un doble requisito: de un lado, el de la infracción procesal y de otro, la producción de efectiva indefensión en la parte.

Ninguno de los dos se aprecia en el caso de autos, en especial el de la indefensión, sin que tampoco se pueda desvalorizar el informe negativo del Fiscal a la custodia compartida por el simple hecho de no asistir a la vista, máxime cuando ya no es preciso que el informe sea favorable.



TERCERO.- Ya en relación a la primera de las pretensiones revisorias de fondo (cuantía de la pensión alimenticia), la doctrina de esta Sala es clara al exigir un mínimo de contribución a los padres, respecto al sostenimiento de sus hijos.

1.- La doctrina citada, relativa al mínimo vital de alimentos para hijos y de la ineludible obligación parental, viene proclamada en la Sentencia de esta Audiencia de 18 de Abril del presente año 2013, que razonó 'Conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva.

... reducir la cuantía hasta la de 150 euros acordada por la sentencia apelada, porque no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, y puesto que el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), por lo que, por ahora, resulta más adecuada al menos la cantidad de 180 euros al mes porque, como venimos reiterando en esta Sala, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital.' 2.- En el caso, los ingresos (o, al menos, la situación económica) del padre es la propia de un trabajador ordinario, percibiendo aproximadamente 800 euros mensuales de salario merced a su esfuerzo, en lugar de contentarse con la sustanciosa parte que, sin trabajar, le reportaría la prestación o el subsidio de desempleo.

Debe indicarse la opacidad de la actora en cuanto a su situación patrimonial (se limita a manifestar que no tiene ingresos) lo que indica la pasividad de la madre en cuanto a la posibilidad de trabajar, la cual no podría operar en su beneficio, pretendiendo el alza de la pensión por esta causa., pues cabe efectuar una critica a su pasividad laboral, sana y potencialmente capaz de procurarse lícitos ingresos, en lugar de pretender que los hijos puedan sostenerse sólo con el producto del trabajo del padre, aún teniendo en cuenta que la dedicación y el cuidado de los menores es una actividad evaluable económicamente, tanto por el tiempo empleado como por los desvelos que conlleva., pero aún así, la cuantía de la pensión no puede estar muy por encima de los umbrales que este Tribunal viene defendiendo.

En el caso, y respecto a esta primera de las cuestiones que plantea el recurso, la cuantía de la pensión debe moderarse, incluso teniendo en cuenta la necesidad de clases particulares a uno de los menores, por lo que debe quedar en 280 euros mensuales, que, naturalmente, debe abonar el padre sin que pueda admitirse su impago que (según la madre) viene siendo su conducta, lo cual debe ser objeto de la exigencia de las correspondientes responsabilidades, incluso punitivas, máxime ahora que ha obtenido la correspondiente rebaja.



CUARTO.- En relación a la segunda de las pretensiones revisorias, relativa a la ampliación del régimen de visitas, debe indicarse que desestimada justificadamente (en especial por la ausencia de familia extensa de apoyo) la pretensión de custodia compartida, al menos debe estimarse en la ampliación en un día más a la semana, si bien rechazando la pernocta, teniendo en cuenta que el padre trabaja en jornada flexible, con lo que se amplia a los martes en idéntico horario que el miércoles ya fijado por la Sentencia de instancia.

Al efecto, cabe razonar que no hay obstáculo alguno que pueda erigirse a tal ampliación, siendo el padre idóneo para ocuparse de sus hijos en medida suficiente para ello, máxime al ver frustrada tanto su pretensión principal de custodia compartida (fundamentalmente, se repite, por carencia de familia extensa que pueda ocuparse de los menores cuando el padre trabaja) y también la pretensión subsidiaria de pernocta en otro de los días intersemanales.

Corolario de cuanto antecede no puede ser sino la estimación parcial del recurso en el expresado sentido de revocar la Sentencia de instancia en los dos exclusivos extremos de rebajar la pensión alimenticia a 280 euros mensuales para ambos hijos y a ampliar el régimen de visitas a los martes en el mismo horario que los miércoles, dejando intactos el resto de los pronunciamientos de la Sentencia.



QUINTO.- En cuanto a las costas (arts. 394 y 398 LECv.), no pueden imponerse al apelante, visto en principio objetivo de vencimiento que impera en esta instancia, al haber sido estimado en parte el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Carlos Miguel en el expresado sentido de revocar la Sentencia de instancia en los dos exclusivos extremos de rebajar la pensión alimenticia a 280 euros mensuales para ambos hijos y a ampliar el régimen de visitas a los martes en el mismo horario que los miércoles, dejando intactos el resto de los pronunciamientos de la Sentencia y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.