Sentencia Civil Nº 135/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 175/2013 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00135/2014

Rollo Núm. ...................175/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm...3 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm........ 579/2010.-

SENTENCIA NÚM. 135

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZDª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 175 de 2013, contra la sentenciadictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.3 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 579/2010, ,en el que han actuado, como apelante Dª Flor , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Encinas Hernando y defendido por el Letrado Sra. Encinas Ayuso; y como apelados e impugnantes , D. Leocadia y Dª Martina representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Santacruz.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 9 de octubre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Flor contra Martina y Leocadia , por lo que condeno a los demandados a: Demoler y retirar las obras ejecutadas sobre el local propiedad de Flor sito en la planta Baja de la calle Cristo del Amparo n. 36 de Fuensalida, devolviendo al mismo en el estado en el que se encontraba al momento de aprobar el cuaderno particional de la herencia de Epifanio y Amanda , apercibiéndoles de que si no lo hacen se llevará a cabo a su costas. A dejar libre y expedita y a disposición de Flor la vivienda propiedad de ésta sita en la NUM000 planta del edificio sito en la CALLE000 n. NUM001 de Fuensalida, con apercibimiento de lanzamiento. A entregar a Flor las llaves de acceso a la vivienda sita en la NUM000 planta del edificio sito en la CALLE000 n. NUM001 de Fuensalida. A entregar a Flor las llaves de acceso al portal del edificio de la CALLE000 n. NUM001 de Fuensalida por el que a vivienda sita en la NUM000 planta propiedad de Flor tiene su acceso. A no cambiar las llaves de acceso al portal del edificio de la CALLE000 n. NUM001 de Fuensalida por el que a vivienda sita en la NUM000 planta propiedad de Flor tiene su acceso, sin previo aviso y posterior entrega de llaves a la misma. Sin expresa condena al pago de las costas del presente proceso'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Dª Flor , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Instancia que estimó parcialmente una demanda de deslinde y reivindicatoria condenando a los demandados a demoler determinadas obras ejecutadas en un local de la demandante así como dejar libre y expedita una vivienda de la misma con entrega de sus llaves y las de acceso al portal del edificio absteniéndose de cambiar estas últimas sin previo aviso, pero desestimando la acción de deslinde respecto de sendas parcelas de ambas partes por considerar la sentencia que no existe confusión de linderos así como una reivindicatoria respecto de la parcela del demandante en la que se pretendía la remoción de cuantos obstáculos colocados por los demandados impidieran a este la apertura del protón de acceso a la misma, que la sentencia desestima por pérdida sobrevenida de objeto al constatar que ya no existían tales obstáculos.

Igualmente se impugna la sentencia por la parte demandada por no resolver ni contener razonamiento ni pronunciamiento alguno acerca de la pérdida sobrevenida de objeto alegada en la contestación a la demanda.

SEGUNDO:Comenzando por la acción de deslinde, tiene declarado la Jurisprudencia (así STS de 14 de mayo de 2010 recogiendo la de 18 de abril de 1984 y 20 enero 1983), que la facultad de excluir, con los derechos que la integran del deslinde y cerramiento (arts. 384 y 388 del C. Civ.), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en lo concerniente a su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la sentencia de 14 enero 1936 a la de 27 abril 1981, pasando por las de 8 julio 1953, 9 febrero 1962, 2 abril 1965 y 27 mayo 1974 , en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentran perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo -ciertamente- al ejercicio de la acción reivindicatoria, con los fines restitutorios característicos o a la declarativa, para cuyo éxito habrá de mediar la cumplida demostración de los requisitos que una doctrina legal constante señala; pero en todo caso es manifiesto que el primordial elemento de la confusión en la zona de tangencia de los predios no se producirá, obviamente, cuando se hallan separados por instalaciones de cierre, con independencia de que la superficie abarcada se corresponda o no con la extensión objetiva del correspondiente derecho de dominio, que constituye problema a dilucidar en contienda diversa a la suscitada con la acción de deslinde, estrictamente encaminada a precisar una línea perimetral inexistente en su exteriorización práctica.

En el caso que nos ocupa, las propias partes como coherederas del propietario de la finca de la que proceden las litigiosas efectuaron la partición de la herencia con el consiguiente cuaderno particional aprobado y protocolizado, en el que partiendo de una determinada forma geométrica y superficie de la finca total acuerdan dividir esta en dos partes de igual superficie y establecen además el plano por el cual deberá discurrir la línea divisoria estableciendo la forma geométrica de las dos fincas resultantes. Mantiene el recurso que existe indefinición sobre el lugar exacto por el que debe discurrir esa línea ya que el cuaderno particional partía de una superficie total de la finca matriz de 7.424, 76 m2 y por tanto una superficie de cada una de ellas de la mitad, es decir, de 3.712,38 m2 cuando en realidad el catastro fija la superficie de dichas parcelas en 3.521 m2 lo mismo que el levantamiento planimétrico aportado con la contestación a la demanda en tanto que según la pericial judicial la superficie total es de 7.019,30 con lo que la de cada una ha de ser de 3.509,65 m2.

Pues bien, ello en absoluto significa que exista indefinición de linderos, ya que estando pactado no solo que la superficie de la finca matriz se divide por mitad sino además la forma geométrica de cada una de las resultantes (que toman diferente longitud de las fachadas delantera y trasera de la finca matriz), la alteración de la longitud de las fachadas delantera y trasera de la finca matriz no significa indefinición alguna ya que es perfectamente posible como expresa el perito en su informe dividir ambas fincas con idéntica superficie y forma sin más que guardando la oportuna proporcionalidad en la medida de tales fachadas, de modo que más que indefinición lo que hay es inejecución de lo acordado por las partes en el cuaderno particional, que es perfectamente factible cualquiera que sea la verdadera longitud de las fachadas delantera y trasera de la finca y la superficie total de la misma.

La propia demandante en el hecho cuarto de la demanda afirma que en el plano que se aprueba en las operaciones particionales constan las líneas de fachada y de fondo de de cada una de las fincas 'de modo que los dos solares resultantes de la adjudicación hereditaria se hayan delimitados en cuanto a sus medidas y superficies, es decir, aunque las líneas de fachada y fondo no tengan las mismas medidas que en el cuaderno particional, es perfectamente posible efectuar la división en dos fincas de igual superficie guardando la oportuna proporcionalidad.

TERCERO:Se alega a continuación error en la valoración de la prueba en cuanto a la acción reivindicatoria ejercitada sobre la parcela del demandante suplicando el recurso que se condene a los demandados a remover los obstáculos que impidan al actor abrir el portón instalado por el ayuntamiento por el que se accede a dicha finca desde la CALLE000 .

Alega para ello toda una serie de actos de perturbación que absolutamente nada tiene que ver con la posibilidad de abrir dicho portón salvo los relativos al doc nº 15 de la demanda, que es un informe del alcalde señalando que en septiembre de 2009 trabajadores municipales intentaron acceder a dicha propiedad, no pudiendo hacerlo al encontrarse la puerta atrancada desde dentro con hierros y otros elementos, lo que sin embargo no aparece ya en el informe pericial obrante en autos de 16 de marzo de 2012 ni en la fotografía que incorpora de dicho portón , ni nada se le pregunta al perito en el acto del juicio en octubre de 2012 acerca de tales hierros o elementos, sin que el mismo haya expresado dificultad alguna para acceder al solar, lo que evidencia que tales elementos ya no existen o han sido retirados por quien los colocara.

CUARTO:Respecto a la impugnación de la sentencia, la misma se basa en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y de resolución acerca de la alegación de la demandada de pérdida sobrevenida de objeto, ya que en la contestación a la demanda manifestó que el desarrollo de la Unidad de Actuación nº 18 de las Normas Subsidiarias de Fuensalida deja sin contenido la resolución de este pleito ya que dará a los inmuebles objeto del mismo una configuración totalmente diferente a consecuencia de la reparcelación.

Hemos de partir de que la carencia sobrevenida de objeto regulada en el art 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se concibe solamente como una alegación que puede hacer el demandante o el demandado reconviniente, ya que se basa en que deja de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, de modo que el demandado que no ejercita acción alguna, difícilmente puede manifestar al tribunal que ha perdido interés en el proceso, pues a tenor del art 22.2 ello solo es posible negando que se le haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos que necesariamente han de ir vinculados al ejercicio de una pretensión mediante demanda o reconvención. Además la carencia ha de ser sobrevenida y no previa como la aquí alegada y el demandado, ante el caso omiso del juzgado que no citó a comparecencia a las partes tampoco protestó ni pidió esa comparecencia que versará sobre ese único objeto, dice el 22.2.

Pero es que a mayor abundamiento, tratándose de un defecto procesal por no resolver la sentencia acerca de una pretensión de la parte, ya hemos dicho en numerosas sentencias como la de 10 de junio de 2014 que el art 459 de la LEC exige que se acredite que se denunció oportunamente la infracción si se hubiera tenido oportunidad para ello, oportunidad que la parte hoy apelante tuvo y debió utilizar por el cauce del art 215 de la LEC regulador de la subsanación y complemento de sentencias que omitan pronunciamientos oportunamente deducidos en el proceso. Si la demanda pretendía que el Juzgado se pronunciase sobre la carencia sobrevenida de objeto y no lo hizo, debió denunciarlo e intentar subsanarlo en la instancia por la vía mencionada, y no habiéndolo hecho así no cabe ya pretender esa subsanación en esta alzada.

Como señala la STS de 26 de marzo de 2013 con cita de las de 18 mayo de 2012 y 13 junio y 24 marzo de 2011 , que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la incongruencia omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencias 662/2010, de 27 de octubre , 731/2011, de 10 de octubre , y 869/2011, de 7 de diciembre ) »

QUINTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente y al impugnante respectivamente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Flor , y la impugnación de D. Leocadia y Dª Martina CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 9 de octubre de 2012 , en el procedimiento núm. 579/2010, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso respectivamente a la parte apelante e impugnante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-