Sentencia Civil Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1142/2013 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 135/2015

Barcelona, 24 de febrero de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª María José Pérez Tormo

Dª Elena Farré Trepat (ponente)

Rollo n.: 1142/2013

Modificación de medidas con relación a los hijos (Contencioso) nº 729/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Rubí

Apelante: Carlos

Abogado: Carlos Antoli Mendez

Procurador: Jaume Castell Nadal

Apelado: Marí Luz

Abogado: Juan Felix Alarcon Gutierrez

Procurador: Maria Santin Perarnau

Y El Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 15 de Abril de 2012 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO EN PARTE la demanda de modificación de medidas de guarda y custodia interpuesta por Don. Carlos contra Doña. Marí Luz , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Las modificaciones quedan establecidas en la forma siguiente:

A) Se mantiene el régimen de guarda y custodia para la madre y se amplía el régimen de visitas para el padre, quien podrá estar en compañía del menor además de los días y períodos establecidos en el convenio regulador firmado en 18 de noviembre de 2008 y aprobado el 21 de enero de 2009, dos días intersemanales, lunes y miércoles recogiendo el padre al hijo a las 18 horas hasta las 20 horas.

B) En cuanto a los alimentos del menor, se fija en 200 euros mensuales la pensión a cargo del Sr. Carlos a favor de su hijo Hilario , que deberá abonarse en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el Convenio regulador.

Respecto al resto de gastos del menor, se aplicarán los términos y acuerdos del Convenio.

C) Se mantiene la atribución del uso del domicilio de la vivienda familiar a la madre, en atención a la guarda y custodia del hijo menor.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22/12/2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERA.- Se ha interpuesto por la parte actora en este procedimiento recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2012 , en el procedimiento de modificación de medidas contencioso (autos 729/2011), en el sentido de solicitar que se establezca la guarda y custodia del hijo menor de edad de forma compartida entre ambos progenitores, por semanas alternas, extinguiéndose la pensión de alimentos fijada a cargo del padre para el hijo Hilario así como la atribución del uso del domicilio conyugal a la madre. Subsidiariamente, solicita la parte recurrente, que en el caso de que la guarda del hijo se mantenga en favor de la madre, se amplíe el régimen de visitas del padre con el menor; se establezca una pensión de alimentos de €125 al mes y se extinga el uso del domicilio familiar y, también subsidiariamente, se solicita que, en el caso de no extinguirse la atribución del uso del domicilio familiar, se establezca que la contribución a los alimentos del hijo por parte del padre se fije en la cantidad que el mismo satisface en concepto del pago del 50% del préstamo hipotecario, que grava la vivienda familiar.

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto por la actora solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida y la expresa imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante. El ministerio fiscal ha interesado también la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sentadas las bases del recurso debemos tener en cuenta, en primer lugar, que en este caso la sentencia, cuya modificación se solicita, fue dictada en fecha 21 de enero de 2009, en el procedimiento de guarda y custodia seguido en el juzgado de Primera instancia 7 de Rubí , y en la misma se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos progenitores en fecha 18 de noviembre de 2008, en el que se estableció un régimen de visitas progresivo del padre con su hijo menor, que en la fecha de la suscripción del convenio regulador tenía cinco meses de edad. Ambos progenitores acordaron que el padre abonaría la cantidad de €400 al mes en concepto de pensión de alimentos para el hijo y que el uso de la vivienda familiar correspondería a la madre, por haberse atribuido a la misma la guarda y custodia del hijo menor de edad.

Al ser la sentencia que se pretende modificar de fecha anterior a la entrada en vigor del Código Civil de Cataluña, la cuestión suscitada en la demanda, en relación con la modificación de la atribución de la guarda del hijo menor de edad, debe examinarse al amparo de lo dispuesto en la Disposición transitoria tercera, punto 3, del Libro II del CC de Catalunya, que permite la revisión de la medida referida a la guarda de los hijos menores de edad, debiendo considerarse, en orden a la determinación de la forma de ejercer la guarda, el carácter compartido de las responsabilidades parentales previsto en el artículo 233-8.1 del CCCat . y, fundamentalmente, el interés del hijo menor de edad.

En efecto, el referido precepto indica que la situación de crisis matrimonial no altera las responsabilidades que ambos progenitores tienen en relación con sus hijos, manteniéndose las mismas de forma compartida e indicándose que, en la medida de lo posible, deberán ejercerse conjuntamente. No obstante, en cualquier caso el interés que debe atenderse de forma prioritaria es el del menor, indicándose así expresamente en el apartado 3 del referido precepto. En este sentido, por ejemplo la sentencia del TSJCat. de fecha 9 de enero de 2014, entre otras, tras subrayar las ventajas de la guarda compartida en cuanto que, por ejemplo, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos entre ambos progenitores, concluye que ello no impide que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos.

En el libro II se establecen una serie de criterios, más concretamente en el artículo 233-11, que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, que obligan a tomar en consideración las concretas circunstancias de cada caso y valorar, en función de las mismas, la forma de atribución de la guarda de los hijos que responde en mayor medida al interés de los mismos.

Estos criterios son los siguientes: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares, b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. e) La opinión expresada por los hijos. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores. Estos parámetros no constituyen, sin embargo, una lista cerrada que debe ser examinada de forma exhaustiva, como se ha indicado por la sentencia del TSJCat de fecha 16 de junio de 2011: 'los órganos judiciales no vienen obligados a examinar todos estos parámetros como si se tratase de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que atendido a uno o varios de ellos y de forma casuística se deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia compartida en función de las circunstancias concurrentes'.

En el caso que es objeto de este procedimiento cuando tuvo lugar la separación de ambos progenitores el menor tenía muy pocos meses de edad habiendo permanecido desde entonces en compañía de la madre. Ambos progenitores establecieron un régimen de visitas progresivo, que en la fecha en que se dictó la sentencia recurrida consistía en fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 18 horas del domingo, con pernocta en el domicilio paterno y la mitad de las vacaciones de verano y de Navidad, correspondiendo las vacaciones de semana Santa cada año a un progenitor. En estas circunstancias, esta Sala considera adecuada la valoración efectuada por la sentencia recurrida en el sentido de otorgar preponderancia el hecho de que la madre se haya ocupado mayoritariamente del cuidado del menor, pues teniendo en cuenta el escaso tiempo de relación del padre con el menor, -cuatro días al mes-, puede afirmarse que la madre ha constituido su referente emocional. La ampliación del régimen de visitas en la forma efectuada en la sentencia recurrida, responde al interés del hijo, porque posibilita de forma idónea el incremento de la relación del menor con su padre, teniendo en cuenta que ha resultado acreditado, a través del informe psicológico aportado por el demandante, que existe entre ambos una buena vinculación afectiva.

En cambio la parte actora, en quien recae en este caso la carga de la prueba ( artículo 217 LEC ), pues es quien solicita la modificación del sistema previamente pactado por ambos progenitores, no acredita, que el reparto del tiempo por semanas alternas entre ambos progenitores constituya en la actualidad un sistema adecuado para el bienestar del hijo. Por una parte, porque, como se ha indicado, este sistema no responde a la situación actual de vinculación del menor con ambos progenitores, atendido el tiempo de permanencia con ambos que ha tenido lugar hasta la fecha de la sentencia recurrida, y, por ello, comporta un cambio demasiado brusco en la organización familiar, con el consiguiente riesgo de desestabilización para el hijo. No se alega por la parte actora que la situación pactada por ambos progenitores haya sido perjudicial para el hijo, ni que la madre adolezca de la capacidad parental adecuada para el cuidado del menor. Por ello, la modificación propuesta con el consiguiente riesgo que comporta para el bienestar del hijo, no resulta justificada.

En otro orden de consideraciones, el demandante tampoco ha probado que disponga de la ayuda necesaria para asumir el cuidado del hijo durante el tiempo que residiría en su domicilio. El demandante vive en Terrassa y el menor en Rubí, acudiendo a la escuela en esta localidad. El demandante empieza su horario laboral a las 7 horas y no indica qué persona se ocuparía de acompañar al menor al centro escolar, pues su compañera sentimental también trabaja.

Del examen de las circunstancias que concurren en este caso no se concluye, pues, que proceda revocar la sentencia recurrida en relación con el establecimiento de la guarda compartida por ambos progenitores, confirmándose la resolución en este extremo. Del mismo modo, procede confirmar la resolución recurrida en relación con las medidas económicas establecidas en la misma, por el hecho de que se ha valorado adecuadamente tanto el incremento de los gastos del demandante, -que actualmente abona un alquiler que asciende a €600 por la vivienda que comparte con su pareja -, como también el descenso de los gastos escolares del menor, fijándose una pensión de alimentos de €200 al mes. Teniendo en cuenta que los ingresos de la madre ascienden a €860.90, y que también tiene, igual que el padre, la obligación de abonar la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar y siendo los ingresos del padre de 1233 euros al mes, sin que conste que ninguna de estas circunstancias se haya modificado; residiendo, sin embargo, en la actualidad el demandante con su compañera sentimental, que también se encuentra activa laboralmente y obtiene unos ingresos de €550 al mes, se considera que la cantidad establecida en la sentencia recurrida en concepto de alimentos para el hijo responde adecuadamente a los criterios de proporcionalidad y necesidad establecidos en el artículo 237 - 9 del CCCat .

No procede modificar la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, por mantenerse la misma situación que concurrían en la fecha en la que se suscribió el convenio regulador, en el que se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la madre por el hecho de haberse atribuido a la misma la guarda y custodia del hijo menor de edad. Por último, la solicitud que se formula en el recurso, en el sentido de establecerse en concepto de alimentos la cantidad que el demandante abona como contribución a la mitad del pago de la cuota hipotecaria, no puede ser atendida, porque ambas cantidades responden a conceptos distintos, teniendo la pensión alimenticia como finalidad contribuir al mantenimiento del hijo y estando ambos progenitores obligados legalmente a esta contribución en la forma prevista en los artículos 237-1 y siguientes del Código civil de Catalunya; mientras que el pago de la cuota hipotecaria constituye una obligación económica derivada de la adquisición de la propiedad de la vivienda.

TERCERO.- La desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto comporta la condena en costas del mismo a la parte recurrente ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos , contra la sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2012 , siendo parte apelada Doña Marí Luz , y el Ministerio Fiscal, confirmándose íntegramente la resolución recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.