Sentencia Civil Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 42/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 42/2014-M

Procedencia: Juicio verbal nº 187/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavà

S E N T E N C I A Nº 135/2015

Ilma. Sra. Magistrada:

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a nueve de abril de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los presentes autos de Juicio Verbal nº 187/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavà, a instancia de PRATPLAY, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ENCARNACIÓN PÉREZ NOFUENTES y asistida por el letrado D. JOSÉ ANTONIO CUENCA NAVAS, contra Dª. Laura , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. GLORIA FERRER FUSTER y asistida por el Letrado D. RAFAEL LAGUILLO DE BÁRCENA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 14 de octubre de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

ESTIMANDOla demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a. ENCARNACIÓN PÉREZ NOFUENTES en nombre y representación de PRATPLAY S.L. contra Dª Laura , DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Laura a estar y pasar por las siguientes declaraciones y condenas:

a) Se decreta la resolución del contrato suscrito entre la demandada y la mercantil PRATPLAY S.L. en fecha 21-12-2011, para la instalación en exclusiva de máquinas recreativas en el establecimiento sito en calle Generalitat nº 6, local, de Gavá (Barcelona), con causa en el incumplimiento de obligaciones contractuales de la demandada.

b) Debo condenar y condeno a Doña Laura a abonar a la mercantil PRATPLAY S.L. la cantidad de 4.000 euros, como indemnización convencionalmente pactada por incumplimiento de sus obligaciones.

c) Debo condenar y condeno a la demandada Laura al pago de los intereses contractualmente pactados, es decir, el legal incrementado en dos puntos desde la fecha en que le fue entregada dicha cantidad, así como los intereses procesales que pudieran devengarse.

d) Debo condenar y condeno expresamente a la demandada Laura al pago de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para la resolución del recurso el día 17 de marzo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante PRATPLAY S.L. presenta demanda de juicio verbal contra DOÑA Laura , en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, solicita que, tras la celebración del correspondiente juicio, se dicte sentencia en la cual se decrete:

a) La resolución del contrato suscrito entre la demandada y la mercantil PRATPLAY S.L. en fecha 21 de diciembre de 2011, para la instalación en exclusiva de máquinas recreativas en el establecimiento sito en la calle Generalitat número 6, local, de GAVÀ (Barcelona), con causa en el incumplimiento de obligaciones contractuales de la demandada.

b) La condena a DOÑA Laura a abonar a demandante PRATPLAY S.L. la cantidad de 4.000 euros, como indemnización convencionalmente pactada por incumplimiento de sus obligaciones.

c) La condena a la demandada al pago de los intereses contractualmente pactados, es decir, el legal incrementado en dos puntos desde la fecha en la que le fue entregada dicha cantidad, así como los intereses procesales que pudieran devengarse.

d) Costas.

La parte demandada se opone a la demanda presentada a través de Abogado y de Procurador, pero no comparece personalmente al acto de la vista, por lo que la juzgadora de primera instancia aplica lo dispuesto en el artículo 304 de la L.E.C ., entendiéndose reconocidos los hechos en que DOÑA Laura ha intervenido personalmente y cuya fijación como hechos ciertos le es enteramente perjudicial.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda deducida por PRATPLAY S.L. contra DOÑA Laura , declara la resolución del contrato suscrito entre la demandada y la mercantil PRATPLAY S.L. en fecha 21 de diciembre de 2011, para la instalación en exclusiva de máquinas recreativas en el establecimiento sito en la calle Generalitat número 6, local, de GAVÀ (Barcelona), con causa en el incumplimiento de obligaciones contractuales de la demandada, condena a DOÑA Laura a abonar a demandante PRATPLAY S.L. la cantidad de 4.000 euros, más los intereses contractualmente pactados, es decir, el legal incrementado en dos puntos desde la fecha en la que le fue entregada dicha cantidad, así como los intereses procesales que pudieran devengarse, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Laura interpone recurso de apelación en el que alega: 1) infracción de normas o garantías procesales, 2) vulneración de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en sus artículos 1 y 2 , pues la indemnización no fue pactada sino impuesta en un contrato de adhesión, y 3) fuerza mayor, alegando que el cierre del negocio se produjo por su falta de rentabilidad.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia y se dicte otra por la que se estimen los pedimentos contenidos en el escrito interponiendo recurso de apelación, con condena en costas a la parte contraria.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, la parte demandada alega la infracción de normas y de garantías procesales, conforme al artículo 459 de la L.E.C ., por cuanto, la juzgadora de primera instancia no consideró pertinente la declaración testifical del esposo de la demandada.

Este primer motivo de recurso no puede prosperar pues dicha declaración era innecesaria, atendidos los hechos controvertidos y los admitidos por las partes, al no discutirse ni el incumplimiento del plazo pactado y el cierre del local en el que la máquina había sido instalada ni la recuperación de la máquina recreativa por la demandante.

Y en cuanto a la declaración del artículo 304 de la L.E.C ., es una facultad que la ley concede al juzgador sin que se aprecie infracción alguna.

TERCERO.- Como segundo motivo de la apelación, la parte apelante alega la vulneración de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación, que se trata de un contrato de adhesión, que las cláusulas referentes al incumplimiento son nulas, por cuanto el adherente no las ha negociado, y que la demandada no tiene la condición de profesional sino de consumidor y usuario.

De lo actuado resulta claramente el incumplimiento contractual por parte de la demandada, quien al cerrar el negocio incumplió el contrato suscrito entre las partes, por virtud de la estipulación segunda, b, sobre obligaciones del titular del establecimiento, y en concreto, por la obligación tercera, a tenor de la cual la titular del local se obligaba al mantenimiento de la pacífica y adecuada explotación de la máquina recreativa durante la vigencia pactada para la instalación de la misma (cinco años) y se ha reconocido que esta obligación no ha sido cumplida por la apelante, que ha procedido al cierre del negocio.

La parte demandada no tiene la condición de consumidora en los términos que establece la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al efecto de ampararse en la legislación específica protectora de los mismos, puesto que el contrato se adscribe en el marco de la actividad empresarial o profesional de la demandada.

En este sentido, dice el artículo 3 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo : 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

CUARTO.- No teniendo la demandada la condición de consumidora o usuaria, es de aplicación al caso la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación, en concreto, el artículo 2 de la indicada norma.

La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación distingue entre lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Como se dice en su Preámbulo, una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva.

Se indica que una cláusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores.

En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas, exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

Por ello, el concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores.

Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse.

Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Se añade en el Preámbulo que esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante.

Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

Es decir, que nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.

Pero habrá de tenerse en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

Sentado lo anterior, en el presente caso, la indemnización, en caso de incumplimiento del titular del establecimiento, viene regulada en la Estipulación Quinta, apartado I), letra A) del contrato.

En la misma se dice que ' El incumplimiento del titular del establecimiento de cualquiera de las condiciones y obligaciones determinadas en el presente contrato y especialmente la falta de cumplimiento en el plazo fijado para la explotación de la máquina o cualquier acto, acción o circunstancia que impida la pacífica explotación, dará lugar a la resolución del presente contrato y a la obligación del titular del establecimiento de satisfacer a la Empresa Operadora una indemnización que se calculará teniendo en cuenta el tiempo que reste para la finalización de los CINCO AÑOS de vigencia del presente contrato y el importe percibido de recaudación por el titular del establecimiento durante la última anualidad. Asimismo deberá proceder el titular del establecimiento a la inmediata devolución del capital entregado en este acto en concepto de contraprestación, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde su entrega'.

Pues bien, con independencia de que dicha cláusula haya sido incorporada exclusivamente por una de las partes, y esté incluida en una pluralidad de contratos, en el presente supuesto, no se aprecia una situación de abuso de una posición dominante entre profesionales, pues la parte demandante se ha limitado a solicitar la devolución de la cantidad entregada en concepto de contraprestación por la instalación de la máquina recreativa, más los intereses pactados, y ha renunciado al resto de indemnización prevista en la referida estipulación.

QUINTO.-En tercer término, la parte apelante argumenta que no ha incumplido el contrato de forma arbitraria sino por causa de fuerza mayor, pues se ha probado que el cierre del local se ha producido por falta de rentabilidad.

La fuerza mayor y el caso fortuito son causa de exención de la responsabilidad, estableciendo el artículo 1.105 del Código Civil que ' nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables'.

El Tribunal Supremo, ya en sentencia de 7 de abril de 1.965 , indicaba que para que un suceso pueda originar la irresponsabilidad a que se refiere el artículo 1.105 del Código Civil , es menester que en su acaecimiento concurran, entre otros, los siguientes requisitos: Que sea imprevisible, por exceder del curso normal de la vida ( Sentencia de 2 de enero de 1.945 ), o que previsto sea inevitable ( Sentencia de 23 de marzo de 1.926 ), insuperable ( Sentencia de 17 de junio de 1.964 ) o irresistible ( Sentencia de 10 de noviembre de 1.924 ).

Los casos de fuerza mayor no sólo son imprevisibles, sino además inevitables o irresistibles o desde la perspectiva de la teoría objetivista, acaecimiento que se origina fuera de la empresa o círculo del deudor, con violencia insuperable tal que, considerado objetivamente, queda fuera de los casos fortuitos que deben preverse en el curso ordinario y normal de la vida.

Por tanto, no puede acogerse la alegación de la demandada acerca de que debe excluirse su responsabilidad al derivar el cierre del local bar de las dificultades económicas que atravesaba el negocio, pues el cierre del local por dificultades o pérdidas económicas no constituye un supuesto de fuerza mayor, al tratarse de un riesgo posible o previsible en la explotación de un negocio.

SEXTO.- Finalmente, procede desestimar el recurso en cuanto a los intereses pactados y a las costas.

En cuanto a los intereses pactados, ya hemos indicado que aquí no nos hallamos ante un consumidor, sino ante un contrato celebrado entre profesionales, y, en este caso, no consideramos que el interés pactado sea contrario a la buena fe o cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

En cuanto a las costas, como ha dicho el Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de diciembre de 2009 , es jurisprudencia reiterada que el beneficio de justicia gratuita no significa que no proceda la imposición de costas, sin perjuicio de la imposibilidad o posibilidad de exacción de las costas, en tiempo venidero, por el condenado que goza del beneficio de la justicia gratuita.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso, las costas de esta instancia han de imponerse a la parte apelante por imperativo del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Laura , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de GAVÀ, en fecha 14 de octubre de 2014 , en los autos de juicio verbal número 187/2013, debo CONFIRMAR Y CONFIRMOíntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.