Sentencia Civil Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 154/2015 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00135/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2013 0027078

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000154 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000371 /2013

Recurrente: Severino

Procurador: VICENTA GARCIA VERA

Abogado: CESAR EUGENIO CANTERO DIAZ

Recurrido: María Inés , MINISTERIO FISCAL

Procurador: DAVID DIAZ HURTADO

Abogado: JOANA SANCHEZ JORNA

S E N T E N C I A NÚM.- 135/2015

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 154/2015 =

Autos núm.- 371/2013 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a doce de Mayo de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 371/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado DON Severino , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Vera,y defendido por el Letrado Sr. Cantero Díaz, y como parte apelada, la demandante, DOÑA María Inés , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Hurtado, y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Jorna.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, en los Autos núm.- 371/2013, con fecha 3 de Febrero de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMAR las demandas presentadas por Dª María Inés con procurador Se. David Díaz Hurtado y con letrado Sra. Joana Sánchez Jorna y por D. Severino con procurador Sra. Vicenta García Vera y letrado Sr. César Eugenio Cantero Díaz. Se estiman en parte las reconvenciones formuladas por ambas partes. Con intervención del Ministerio Fiscal. Acordando las siguientes medidas:

-La patria potestad sigue siendo compartida por ambos progenitores respecto a la menor.

-El régimen de visitas respecto al padre será el mismo fijado en medidas provisionales, que debe continuarse con el mismo régimen que se encuentra determinado por resolución judicial, debiendo elaborarse informes cada cuatro meses a emitir por el punto de encuentro en cuanto al desarrollo de las visitas del padre con la menor y tras un periodo de 10 meses y atendiendo a los informes elaborados por el punto de encuentro, se emita nuevo informe por el la psicóloga del equipo técnico adscrito al Juzgado a fin de valorar bien una progresión o mantenimiento del régimen de vistas del padre con la menor.

-La pensión de alimentos a abonar por el padre será la misma fijada en medidas provisionales, es decir, de 80 euros, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta rancia que la madre designe al efecto y será actualizable pasado el primer año de su vigencia, en relación con las variaciones porcentuales del IPC en los doce meses anteriores a aquel que se pretenda la actualización.

-Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre las partes, siempre que se comuniquen previamente y haya acuerdo, a excepción de los gastos necesarios e imprescindibles.

-La guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 7 de Mayo de 2015, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de privación de patria potestad del padre respecto a la hija, con medidas inherentes y previa reconvención se estimó en parte la demanda y la reconvención, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba respecto del contenido del informe del Equipo Psicosocial como única prueba eficaz sin someterlo a un mínimo examen crítico conforme a la lógica más elemental y a la luz de la numerosa prueba documenta, la cual evidencia la no concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 94 del Código Civil para mantener limitado el régimen de visitas. Dicho examen se hace necesario si atendemos a las circunstancias concretas del asunto, pues un estancamiento en el modo de producirse las visitas podría tener fatales consecuencias para D. Severino , teniendo en cuenta el oscuro pasado que pesa sobre él y también para su hija, a quien se estaría privando de un contacto que se ha acreditado como beneficioso durante más de un año.

Pues bien, bajo dicha óptica considera que el informe psicosocial deviene incompleto. Así, en el Fundamento Jurídico Segundo se alegan las razones de la Juzgadora de instancia para mantener la Limitación del Régimen de visitas como supervisado, a favor del Sr. Severino , tomando como base únicamente el informe emitido por la psicóloga del equipo técnico. Que dicho informe considera desaconsejable un régimen progresivo y normalizado en base a tres circunstancias: 1°. Que es imposible establecer un programa de visitas progresivo ya que lo primero a acreditar es la falta de consumo de tóxicos. Con tal afirmación dicho informe evidencia no haber examinado la documental acreditativa de que el Sr. Severino padece una pancreatitis crónica que le imposibilita el consumo de tóxicos a riesgo de su propia vida.

2°- el padre también se encuentra bajo tratamiento reiterado psicológico y farmacológico en salud mental. Igualmente dicha afirmación deja claro que la psicóloga del centro no ha examinado las fechas del tratamiento psicológico, ni tampoco su entidad y posible incidencia en la menor (nula en realidad).

El Sr. Severino padece depresión motivada por la ausencia de contacto con su hija, enfermedad que por sí misma no puede ser susceptible de causar perjuicio alguno sobre la menor, más bien al contrario, los documentos médicos acreditan una mejora del Sr. Severino a raíz de realizar las visitas con su hija.

3°- Estancias en prisión por conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas y estilo de vida. Igualmente se obvia la circunstancia de que la referida condena (tres meses y medio de prisión al no tener medios económicos para el pago de la multa) terminó su cumplimiento hace más de tres años. En cuanto al estilo de vida del Sr. Severino no consta prueba alguna que acredite que pueda resultar perjudicial para la menor, puesto que se encontraba normalizado.

A ello debe añadirse que citado informe también resulta incompleto por no pronunciarse sobre uno de los puntos solicitados por el apelante, consistente en 'Sí el contacto con su padre, conforme a las visitas que han venido desarrollándose en el punto de encuentro, ha resultado positivo para la hija menor.' Por ello, el desarrollo de dichas visitas durante más de un año debió tomarse en consideración. La relación afectiva paterno filial ya está afianzada, según acredita el informe emitido por el punto de encuentro ANFROEX remitido en fecha 7 de enero de 2015, con lo cual queda patente la enorme evolución de esta relación; evolución que no debe estancarse sino avanzar hacia una normalización, siempre y cuando no se acredite circunstancia grave y/o incumplimiento grave y/o reiterado de deberes por parte del progenitor no custodio en los términos del art. 94 del código civil , lo cual no ha sucedido hasta el momento.

4º) Infracción del Art. 94 CC . En cuanto a la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen el mantenimiento de la limitación del régimen de visitas, no se han acreditado, más bien al contrario, el devenir de los acontecimientos aconseja la ampliación del régimen al haberse establecido un afianzamiento en la relación paterno filial. Desde un punto de vista objetivo, no puede ser calificado de 'grave' un episodio aislado de violencia doméstica contra la ex pareja, cuya resolución penal además sí estableció régimen de visitas a favor del Sr. Severino .

Una condena de un año de prisión por un delito contra el patrimonio, cuya responsabilidad civil se valoró en poco más de trescientos euros.

El consumo de sustancias tóxicas, pues dicha circunstancia, no ha sido acreditado de adverso. Es más, la ingesta de dichas sustancias resulta imposible para el Sr. Severino atendiendo a la pancreatitis crónica que padece.

El tratamiento médico por depresión, acreditado en el historial médico emitido por el SES, puesto que en ningún momento se ha demostrado que dicha enfermedad, motivada por la ausencia de contacto con la hija menor, pueda perjudicarla de algún modo, más bien al contrario, la realización de dichas visitas es lo mejor para D Severino y se han demostrado beneficiosas para la hija.

5°) En cuanto a la concurrencia de incumplimiento grave o reiterado de los deberes derivados de la patria potestad, ha quedado acreditado documentalmente que éstos no han existido por Don Severino . Tan sólo se ha dado un distanciamiento temporal con la hija por causas ajenas a su voluntad y debido a una situación puntual de violencia contra su ex pareja (no contra la menor).

Concluye que tras más de un año de visitas supervisadas, realizadas satisfactoriamente, no consta acreditada circunstancia concreta grave ni incumplimiento de deberes que aconsejen el mantenimiento de citada limitación del régimen de visitas en cuanto a régimen supervisado, en los términos del art.94CC , motivo por el cual debe pasarse a una nueva fase de cumplimiento dirigida hacia un régimen normalizado.

6º) Reitera que el régimen de visitas acordado en la vista de medidas coetáneas (supervisado) se ha venido cumpliendo de forma satisfactoria y sin incidentes desde su adopción, en fecha 22/11/2013, hace ya más de un año, demostrándose como beneficioso para la hija. La evolución de la relación paterno filial ha sido adecuada, pasando de no existir relación paterno filial a establecerse y afianzarse dicha relación.

Por ello no resultaría lógico un estancamiento en el modo de realizarse las visitas. No existiendo circunstancia alguna que desaconseje el tránsito a una nueva fase, dicha evolución debe avanzar progresivamente hacia un régimen normalizado.

Termina solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia y se estime la demanda reconvencional a partir de su SEGUNDA FASE DE RÉGIMEN DE VISITAS, concretamente: Sábados y Domingos alternos en horario continuado de mañana y tarde, realizando las entregas y recogidas de la hija menor en el punto de encuentro familiar, recogiendo a la menor el padre a las 10 horas de la mañana y reintegrándola a dicho centro a las 20 horas, donde será recogida por la madre. Esta etapa durará dos meses pasando a la siguiente fase una vez se cumpla de forma satisfactoria.

7°- En caso de que las dos primeras etapas descritas ya hubieran sido cumplidas a través del cumplimiento del AUTO NUM. 196/2013 derivado de las Medidas provisionales n° 449/13 tramitado ante el Juzgado de 1a instancia n°7 de Cáceres, se pasará directamente al Régimen Normalizado que se describe a continuación: Una vez cumplidas las etapas anteriores, se establecerá a favor del padre el siguiente régimen de visitas Normalizado, realizándose las entregas y recogidas a través del punto de encuentro, o en el domicilio de la madre:

A).- Régimen Ordinario:

Fines de semana alternos, recogiendo el padre a la menor los viernes a las 18 horas y reintegrándola el domingo a las 20 horas, hora en que será recogida por la madre.

Un día intersemanal durante dos horas por la tarde, concretamente el miércoles de 18 a 20 horas. En tal día intersemanal las entregas y recogidas deberán realizarse igualmente en el punto de encuentro familiar o en el domicilio de la madre.

8).- Régimen en períodos Vacacionales: Las vacaciones de Navidad: se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada progenitor, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores las mismas. Corresponderá la elección del periodo a disfrutar en los años pares al padre y los años impares a la madre. Los períodos vacacionales de Navidad que se establecen son: Del 24 de diciembre al 31 de diciembre. Del 31 de diciembre al 6 de enero. El progenitor no custodio en el periodo que le corresponda recogerá a la hija en el domicilio familiar a las 14,00 horas, reintegrándola el día de entrega a las 20,00 horas en el mismo domicilio.

El día de Reyes: la hija pasará ese día con el progenitor con el que se encuentre hasta las 14,00 horas, acudiendo a recogerla a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que estén, y reintegrándola a éste a las 20,00 horas del mismo día.

Las vacaciones de Semana Santa: se atribuye alternativamente el periodo vacacional al 50% a cada uno de los progenitores, correspondiendo la elección del periodo a disfrutar en los años impares a la madre y los años pares al padre.

Respecto a las vacaciones escolares de verano de la hija: corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores, fraccionando estos periodos en quincenas alternas. A estos efectos, se considerará que las vacaciones escolares de verano de la menor serán los meses de Julio y Agosto, distribuyéndose los días sueltos de Junio y Septiembre, también vacacionales para la hija, conforme al régimen de visitas ordinario señalado en este escrito. Corresponderá la elección del periodo a disfrutar a la madre en los años impares y en los años pares al padre. Durante los períodos vacacionales establecidos en el apartado 8) de este expositivo se interrumpirá el régimen de visitas ordinario del apartado A).

C).- Respecto de los días de cumpleaños y santos deja menor: Ambos cónyuges disfrutarán dichas celebraciones conjuntamente con la hija. Para el caso de que alguno de ellos no deseara la celebración conjunta, y la festividad coincidiera con fin de semana o día festivo, la menor estará con el progenitor que en esas fechas le corresponda el régimen de visitas hasta las 14,00 horas, y con el otro, desde dicha hora y hasta las 20,00 horas. Si la festividad coincidiera en día entre semana, le corresponderá estar con la hija a cada progenitor de forma alternativa, pudiendo el otro progenitor pasar a visitar a la hija que cumpla años, durante dos horas, recogiéndola en el domicilio familiar y reintegrándola en el mismo. Si no llegaran los progenitores al acuerdo respecto del horario se establece de 18,00a 20,00 horas.

En cuanto a los cumpleaños dejos progenitores y fiestas del día de la madre y del día del padre y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren: La hija pasará el día con el progenitor al que corresponda la celebración. Si coincidiera la misma con el periodo de visitas que le correspondiere al otro progenitor, se cederá ese día a favor del otro para que la menor pueda disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente.

Régimen de Comunicación con el progenitor no custodio: El progenitor custodio facilitará la comunicación diaria de la hija menor con el padre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso de la menor, estableciendo como hora límite las 20,00 horas. Asimismo, ambos progenitores facilitarán la comunicación de la hija con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con ella diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual. Ambos progenitores comunicarán al otro durante los períodos vacacionales el lugar donde se encuentren con la hija, dirección y teléfono de contacto.

En el caso que la hija se encontrara enferma o accidentada sin poder salir del domicilio familiar: En caso de enfermedad de la menor, aquel de los padres en cuya compañía se encuentre, deberá comunicarlo inmediatamente al otro. En caso de que la menor se encontrara enferma o accidentada sin poder salir del domicilio familiar, el progenitor que no tenga en ese momento a la hija viviendo con él, podrá visitarla en el domicilio donde se encuentre todos los días que dure la convalecencia en horario de 18a 19 horas.

Cambios de residencia de los progenitores y régimen de visitas especial: Si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, habrá de notificárselo al otro de forma fehaciente, debiendo precederse a la modificación del régimen de visitas en el caso de que el cambio de residencia fuera por tiempo superior a seis meses o con carácter definitivo.'

Con carácter subsidiario, atendiendo que el régimen de visitas supervisado ya ha durado más de un año, se solicita que el periodo de 10 meses de visitas tuteladas establecido en sentencia se reduzca conforme a criterios de proporcionalidad, proponiendo esta parte tres meses, con emisión de informes mensuales por el punto de encuentro, computándose dicho periodo desde la fecha de la Sentencia de instancia, al no tener efecto suspensivo el presente recurso de apelación.

Todo ello manteniendo la sentencia de instancia en el resto de pronunciamientos.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, si bien es cierto que el mismo se divide en varios apartados, en realidad la única cuestión que plantea el padre apelante, es al relativa al régimen de visitas respecto de su hija, concretamente, que a partir de la segunda fase del régimen de visitas se establezca el siguiente régimen: Sábados y Domingos alternos en horario continuado de mañana y tarde, realizando las entregas y recogidas de la hija menor en el punto de encuentro familiar, recogiendo a la menor el padre a las 10 horas de la mañana y reintegrándola a dicho centro a las 20 horas, donde será recogida por la madre. Esta etapa durará dos meses pasando a la siguiente fase una vez se cumpla de forma satisfactoria. Cumplidas las etapas anteriores se fije un régimen de visitas normalizado. Este y no otro, es el único objeto y principal del recurso de apelación.

Pues bien, por Auto de fecha 22 de octubre de 2012 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en Diligencias Urgentes 33/12 se acordó como medidas cautelares del orden civil, a tribuir la guarda y custodia de la hija Tomasa , de seis años de edad a la madre, con régimen de visitas a favor del padre los sábados y domingos alternos, dos horas y con intervención del punto de encuentro.

Este régimen de visitas no se ha llevado a cabo.

Según el informe del Equipo Psicosocial y la resolución recurrida, se debe mantener el régimen de visitas fijado en las Medidas Provisionales, emitiéndose informe cada cuatro meses por el Punto de Encuentro sobre la evolución de las visitas, y transcurridos diez meses, se emita nuevo informe por el Equipo Psicosocial a fin de valorar la posible ampliación del régimen o mantener el mismo.

En la actualidad Don Severino se encuentra ingresado en prisión cumpliendo las condenas impuestas por el Juzgado de lo Penal.

Pues bien, a la vista de los anteriores hechos, circunstancias concurrentes e informe del Equipo Psicosocial, no se puede acceder a la petición principal del padre de que se fije un régimen de visitas los Sábados y Domingos alternos en horario continuado de mañana y tarde, realizando las entregas y recogidas de la hija menor en el punto de encuentro familiar, durante una primera fase de dos meses. Cumplidas las etapas anteriores se fije un régimen de visitas normalizado.

Constando que desde el nacimiento de la hija el padre prácticamente no ha mantenido contacto alguno con la misma, no es posible ampliar el régimen de visitas en la forma pretendida, antes al contrario, cuando salga de prisión, deberá comenzar con el régimen fijado en la sentencia recurrida, que expresamente contempla su ampliación a la vista de la evolución que tenga la primera fase.

El motivo se desestima.

TERCERO.- En segundo lugar, con carácter subsidiario, y teniendo en cuenta que el régimen de visitas supervisado ya ha durado más de un año, solicita que el periodo de 10 meses de visitas tuteladas establecido en sentencia se reduzca conforme a criterios de proporcionalidad, que lo fija en tres meses, con emisión de informes mensuales por el punto de encuentro, computándose dicho periodo desde la fecha de la Sentencia de instancia.

Este motivo tampoco puede prosperar, porque el régimen de visitas fijado en el Auto de 22 de octubre de 2012, dictado en las Medidas Provisionales, aún no se ha iniciado, ni por tanto, se han emitidos los informes sobre la evolución del régimen de visitas. El cómputo de los plazos fijados no puede ser como dice el apelante, sino desde que realmente comience el régimen de visitas, no siendo suficiente el mero transcurso del tiempo.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Severino contra la sentencia núm. 18/15 de fecha 3 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Cáceres en autos núm. 371/13, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.