Sentencia Civil Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 157/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 157/15

Juzgado de 1ª. Instancia núm.7 de Castellón

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso núm. 1096/14

LITIGANTES: Germán

C/

Adoracion

SENTENCIA CIVIL NÚM. 135 / 2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a treinta de noviembre de dos mil quince.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2015 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado núm. 7 de Castellón en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 1096 de 2014 de registro.

Han sido partes como APELANTEd. Germán (procesalmente representado por el procurador sr. Medina Aina, y asistido por la letrado sra. Álvarez Vilar), y el Ministerio Fiscal (representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Fiscal D. A. Llusar Martí) y como APELADAdª Adoracion (procesalmente representada por la procurador sra. Ferrer Alberich, y asistida por la letrado sra. Carabias Rodríguez).

Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-En sentencia de 1 de junio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón , dictada en autos núm. 1096/14, se dispuso lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Pablo Medina Aina en nombre y representación de D. Germán contra Dª Adoracion , debo declarar y declaro la disolución del vínculo matrimonial de los cónyuges, acordando la adopción de las siguientes medidas:

1- El ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores será compartida por ambos progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentales de la vida, salud, educación y formación de los menores.

En particular, quedan sometidas a este régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de los menores, y los posteriores traslados de domicilio de éstos que les aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección de centro escolar o institución de enseñanza pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de los menores, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas salvo casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas a los menores y la realización por éstos de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación a los menores, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de 10 días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de los menores distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo a los menores, en el momento en que la cuestión se suscite.

El progenitor con quien los menores convivan habitualmente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales de la vida de los menores, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no vivan habitualmente los hijos respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo a los menores.

Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder sobre la evolución escolar y académica de sus hijos y su estado de salud física o psíquica.

El progenitor custodio tendrá el deber de entregar al otro progenitor, junto con los hijos menores, documentación personal de éstos (libro de familia, pasaporte, dni, tarjeta sanitaria y cartilla de vacunación) que será devuelta a aquel al reintegrarle a los menores la finalización de la estancia.

2- Se establece un régimen de guarda y custodia individual a favor del padre. Las visitas de la madre para con sus hijos transcurran en el Punto de Encuentro de Castellón bajo supervisión, dos días a la semana, en los días y horarios que se determinen por el centro.

En cualquier caso, la madre tendrá derecho a mantener contacto telefónico permanente con sus hijos, respetando en todo caso momentos de estudio y descanso.

Previo informe favorable del equipo de psicólogos del Punto de Encuentro se establecerá un régimen de visitas ordinario consistente en:

a- Dos tardes a la semana, en defecto de acuerdo, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas; fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, extendiéndose, en caso de puentes escolares, a los días festivos correlativos al fin de semana.

Los festivos intersemanales alternos, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.

b- La mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, fiestas locales y verano (éstas últimas divididas en cuatro periodos alternos de igual duración) correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre la primera mitad de esos periodos en los años pares y la segunda mitad en los impares.

c- Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio paterno al inicio y final de cada visita.

En cualquier caso, la madre tendrá derecho a mantener contacto telefónico permanente con sus hijos, respetando en todo caso momentos de estudio y descanso.

3- El uso de la vivienda y ajuar familiares se atribuye al padre, progenitor con el cual quedan en compañía los hijos menores.

4- La madre se hará cargo de los gastos de manutención de los hijos cuando los tenga en su compañía, y a la mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores, asumiendo el padre la totalidad de los gastos ordinarios de los hijos, incluyendo en éstos todos los gastos de colegio, tanto los que se devengan periódicamente como los de carácter excepcional que deriven de la asistencia de los hijos al colegio.

En el momento en que la madre obtenga unos ingresos superiores a 600 euros mensuales abonará una pensión alimenticia a favor de sus hijos de 150 euros mensuales, 75 euros para cada hijo, que abonará en los cinco primeros días del mes, en la cuenta que a tal efecto designe el padre. El importe de la pensión se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones de precio que sufra el Índice de Precios al Consumo.

5- Se establece la atribución a favor de Dª Adoracion una pensión compensatoria de 500 euros mensuales que deberán abonarse por D. Germán en los cinco primeras días del mes en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Adoracion . La cuantía de la pensión se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones de precio que sufra el Índice de Precios al Consumo. Asimismo, dicha pensión tendrá como límite temporal el de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución.

Sin hacer expresa mención de condena en costas'.

SEGUNDO.-El día 6 de julio de 2015 fue presentado escrito por el procurador sr. Medina Aina, en nombre y representación de d. Germán , de interposición de recurso de apelación contra la resolución indicada, solicitando se 'dicte sentencia que revoque la de instancia respecto a los pronunciamientos impugnados, y establezca que Dª Adoracion abonará una pensión alimenticia a favor de sus hijos de 200 euros mensuales, 100 euros para cada hijo, dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta que a tal efecto designe el padre y que dicha pensión se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones de precio que sufra el Índice de Precios al Consumo; y que la pensión compensatoria que se atribuye a Dª Adoracion será por un importe mensual de 200 euros y con un límite temporal de dos años' .

TERCERO.-Fue admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto.

El día 20 de julio de 2015 fue presentado escrito por la procurador sra. Ferrer Alberich, en nombre y representación de dª Adoracion , oponiéndose al recurso interpuesto, y solicitando que fuera confirmada la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 26 de agosto de 2014, solicitó que el recurso fuera parcialmente estimado, en el sentido de establecer una pensión de alimentos a cargo de la madre de 75 euros por cada hijo menor.

CUARTO.-Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 9 de septiembre de 2015, en resolución de 25 de septiembre de 2015 se señaló el día 30 de noviembre de 2015 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna, en primer lugar, el pronunciamiento por virtud del cual no se impone pensión de alimentos alguna a cargo de la madre, y se difiere al momento en que la madre tenga unos ingresos superiores a 600 euros mensuales, el establecimiento de una pensión de 75 euros mensuales por cada hijo. Considera que con ello se infringe el art. 92 del C.Civil ; y que tenía que haberse establecido alguna pensión a cargo de la madre en su condición de progenitora no custodia.

Dice que la madre no va a tener gastos de manutención de sus hijos, dado que tan sólo va a tener visitas dos días a la semana, en el punto de encuentro de Castellón, y bajo la supervisión de este.

Insiste en que el deber de asistencia de los padres hacia sus hijos menores está proclamado al máximo rango normativo en el art. 39.3 del C.Civil , y en la sentencia de 17 de abril de 2015 de este Tribunal.

Y termina diciendo: 'Consideramos que en el presente caso cuando se establece que, la madre se hará cargo de los gastos de manutención de los hijos cuando los tenga en su compañía y que sólo cuando obtenga unos ingresos superiores a 600 euros mensuales abonará una pensión alimenticia de sus hijos de 150 € mensuales, por una parte se está eludiendo la exigencia legal de fijar una prestación de alimentos que cubra el mínimo imprescindible para la existencia de los menores; por otra parte no se garantiza que cuando los tenga en su compañía queden garantizadas las exigencias de suficiencia y dignidad mínimas; y por último que haga depender de su exclusiva voluntad el hecho de que tenga que abonar dicha pensión, pues puede decidir no trabajar para no que no nazca dicha obligación o trabajar en la llamada economía sumergida lo que supondría que difícilmente se podría demostrar que obtiene ingresos superiores a 600 euros mensuales, amén del agravio comparativo que ello supone con las personas que sin percibir ingreso alguno o tan solo el subsidio de desempleo (cuyo importe es menor al límite aquí fijado de 600 €), se les ha impuesto la obligación de abonar una pensión alimenticia que cubra el llamado 'mínimo vital'.

Frente a ello, la parte apelada opone que es su familia quien cubre sus necesidades más básicas a través de 'periódicos giros bancarios', por lo que no tiene posibilidad de pagar pensión alguna.

Dice también que con los ingresos que tiene el padre (3.600 euros al mes), este puede dar a los menores un alto nivel de vida, no sólo cubrir sus necesidades básicas.

Y se cita una sentencia de 2 de marzo de 2015 del T.S ., en la que se reseña que 'en aquellos supuestos de pobreza absoluta del obligado al pago se puede acordar la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad'.

SEGUNDO.-Hemos de comenzar reproduciendo algunas consideraciones generales que hacíamos en nuestra sentencia núm. 88/07, de 7 de junio , sobre el deber de prestar alimentos que incumbe a los progenitores respecto de sus hijos menores:

'El deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, especialmente durante la minoría de edad, es un deber fundamental proclamado al máximo rango normativo en el art. 39.3 de la Constitución . Se trata de un deber de carácter imperativo e incondicional, establecido con absoluta generalidad (véanse los términos literales del art. 39.3 de la Constitución , o de los arts. 93 párrafo 1º -'en todo caso'-, 110 y 154 del Código Civil ), inherente al hecho de la filiación (aunque no se ostente la patria potestad: art. 110 del Código Civil ). Todas estas características que configura el deber de prestación de alimentos de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad, le dotan a dicho deber de una cierta especialidad dentro de los alimentos entre parientes. Tal y como se decía en la sentencia del T.S. número 918/93, de 5 de octubre , aunque en principio son aplicables a dicha prestación las reglas generales de los arts. 142 y ss. del Código Civil , sobre los alimentos entre parientes, es claro que debe establecerse una clara especialidad cuando el alimentista es un hijo menor de edad del alimentante. La especialidad de esta prestación tiene manifestaciones diversas.

De una parte, y con respecto a la regla general de reparto de la obligación de dar alimentos, establecida en el art. 145 del Código Civil , cuando las personas obligadas a ello sean dos o más, dicha obligación de dar alimentos se integra dentro de un concepto más amplio que comprende todas las obligaciones y cargas de la relación paterno-filial; siendo de elemental justicia y equidad (según decíamos en nuestras sentencias números 37/06, de 9 de marzo , y 76/07, de 23 de mayo ) que los padres asuman con la mayor igualdad posible, en la medida y en proporción de sus respectivas posibilidades, la totalidad de dichas obligaciones y cargas de las que los alimentos son un capitulo más (existen otras cargas y obligaciones fundamentales, cuales son las de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral, cuya asunción y desempeño puedan requerir una mayor dedicación y esfuerzo que la contribución económica a los alimentos de los hijos, por la dedicación constante y permanente que conllevan). Pues bien, el designio de igualdad o proporcionalidad en la asunción y desempeño de todas esas cargas y obligaciones debe contemplarse con carácter general, pudiendo operarse una distribución global de todas ellas, especialmente en los casos de crisis de la familia y de ruptura de la convivencia, en que es uno de los progenitores quien convive con los hijos y ejerce la guarda y custodia sobre ellos, siendo dicho progenitor quien con mayor intensidad y dedicación se ve obligado a asumir todas esas otras obligaciones y cargas dimanantes de la relación paterno-filial distintas de la prestación de alimentos.

De otra parte, suele considerarse que la exigencia de proporcionalidad establecida en los arts. 146 y 147 del Código Civil , y la causa de cesación de la prestación prevista en el art. 152.2º del Código Civil , no pueden servir ni ser fundamento suficiente para eludir el pago de alimentos a los hijos menores, ni para fijar unas prestaciones de alimentos con las que no quede garantizada o salvaguardada la cobertura de las necesidades del llamado 'mínimo vital', o mínimo imprescindible para la existencia del menor en unas condiciones de vida que satisfagan cuando menos las exigencias de suficiencia y dignidad mínimas. Desde este planteamiento, se considera que el juez civil no puede dejar de establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, con la que contribuya este, siquiera en alguna medida, a sufragar los alimentos, y con la que asuma su ineludible deber de contribuir a garantizar ese 'mínimo vital' al que nos hemos referido; ni siquiera en los casos de desempleo, o insolvencia más o menos provisional, o de carencia de ingresos (distinta será la valoración penal que estos supuestos merezcan). Tan sólo podría pensarse en la posibilidad de cesación del deber de prestar alimentos, o de no establecimiento de una pensión de alimentos, en los casos, estrictamente excepcionales, de rigurosa incapacidad absoluta del progenitor para valerse por sí mismo y para poder contribuir en alguna medida (con ingresos propios, obtenidos ya por rentas de trabajos, ya por rentas de bienes o patrimonio) al sostenimiento de los hijos. Dicha doctrina general se puede encontrar recogida en no pocas sentencias de Audiencias Provinciales: por ejemplo, las sentencias números 431/06, de 9 de noviembre, de la Sec. 1ª de la A.P. de Cáceres ; 137/06, de 6 de noviembre, de la Sec. 2ª de la A.P. de Navarra ; 86/06, de 16 de marzo , 430/05, de 21 de diciembre , 424/02, de 19 de julio , y 199/00, de 17 de marzo, de la Sec. 4ª de la A.P. de Alicante ; 494/06, de 20 de septiembre , y 282/06, de 10 de mayo, de la Sec. 10ª de la A.P. de Valencia ; 456/06, de 20 de junio , y 456/05, de 8 de julio, de la Sec. 18ª de la A.P. de Barcelona ; 529/05, de 5 de septiembre, de la Sec. 12ª de la A.P. de Barcelona ; 203/05, de 9 de noviembre, de la Sec. 5ª de la A.P. de Murcia ; 1261/04, de 16 de noviembre, de la Sec. 5ª de la A.P. de Málaga ; 209/03, de 3 de octubre, de la Sec. 1ª de la A.P . de Albacete; etc...'.

Dichas consideraciones siguen siendo válidas, y no se pueden entender desautorizadas por la sentencia del T.S. de 2 de marzo de 2015 citada por la parte apelante. En las sentencias del T.S. de 17 de julio y de 12 de febrero de 2015 se insiste en recordar que nos encontramos ante deberes incoslayables inherentes a la filiación, que resultan incodicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento. Y se indica que de forma general no se puede dejar de establecer un mínimo de contribución a los alimentos de los hijos menores. Y aunque en esas sentencias se admite que puede haber casos en los que se produzca la suspensión de la obligación de prestar alimentos, ello se admite 'sólo con carácter muy excepcional, con carácter restrictivo y temporal', y en relación con 'un escenario de pobreza absoluta'.

Desde tal entendimiento de que deben ser absolutamente excepcionales los supuestos en los que el Juez civil deje de establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio sobre sus hijos menores, y tan sólo con carácter estrictamente temporal (con carácter de suspensión transitoria del ineludible deber de prestar alimentos), entendemos que deben ser contados los casos en que el Juez civil pueda dejar de fijar, al establecer un régimen de medidas definitivas, al menos una cantidad mínima de contribución a los alimentos de los hijos menores (otra cosa será la posible relevancia penal que el incumplimiento de dicha obligación pueda tener, en los casos de acreditada imposibilidad de cumplimiento).

No creemos que nos encontremos en uno de esos casos excepcionales.

De una parte, no ha explicado la apelante de forma cabal y precisa de qué viva, ya que no ha explicado ni acreditado de cuánto son los 'giros bancarios'que le envía su familia periódicamente. A ello habría que añadir el importe (aunque reducido) de la pensión compensatoria que va a recibir.

De otra parte, no puede dejar de tenerse en cuenta que, dado el reducidísimo régimen de visitas fijado (con vocación ciertamente de transitoriedad, pero que no sabemos exactamente hasta cuándo se prolongara), la contribución de la madre a las obligaciones y cargas dimanantes de la relación materno filial va a ser prácticamente nula (no contribuye en medida alguna ni a sufragar las necesidades de vivienda de los menores, ni a sus gastos de colegio, ni interviene en su cuidado diario). Con ese reducidísimo régimen de visitas la única forma que tiene la madre de contribuir en alguna medida, a las obligaciones y cargas dimanantes de la relación materno-filial, es mediante su aportación pecuniaria para sufragar los alimentos de los hijos.

En estas circunstancias, no creemos que se pueda dejar de establecer una pensión de alimentos de 90 euros mensuales por hijo.

TERCERO.-Se impugna, en segundo lugar, la pensión compensatoria establecida, en relación con la cual se indica que ha habido error en la apreciación de la prueba, e infracción del art. 97 del C.Civil .

Afirma que 'con dicha pensión no se pretende tratar de equiparar económicamente los patrimonios, y que no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la concurrencia de necesidad'; y que 'con dicha pensión de paliar en menor medida el perjuicio que se genera tras el divorcio pero sin perpetuar el nivel de vida mantenido'. Y dice que 'la sentencia fija la cuantía tomando en cuenta los ingresos anuales del Sr. Germán en el ejercicio de año 2012 cuando la pensión se fija en el año 2015, sin entrar a valorar las necesidades de uno y otro cónyuge, y en el presente caso la demandada nada ha probado respecto a sus necesidades, ni cuál es su nivel de vida ni lo que gasta' .

En función de dichas consideraciones, se impugna tanto la cuantía de la pensión (pide que se cifre en 200 euros), como la duración de la misma (en el cuerpo del recurso dice que debería limitarse a un año; en el 'suplico'del recurso pide que sea con el límite temporal de dos años).

CUARTO.-Partimos de algunas consideraciones generales sobre la pensión compensatoria.

En nuestra sentencia núm.161/14, de 17 de diciembre , decíamos lo siguiente:

'En nuestra sentencia núm. 165/05, de 27 de julio , con cita de la sentencia del T.S. de 10 de febrero de 2005 , hacíamos algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y función de la pensión compensatoria: 'Según se dice en la sentencia del TS. nº 43/05, de 10 de febrero , del art. 97 del C. Civil 'se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora', y que responde a un presupuesto básico: ' el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio'. Y sigue diciendo que, aunque no se trata de equiparar económicamente los patrimonios, ni de conseguir la paridad o igualdad absoluta de estos, 'como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge''.

En la sentencia del T.S. núm. 562/09, de 17 de julio , se indica lo siguiente: 'El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se prueba la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la sentencia de 19 de febrero 2005 , repetida en las de 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , dice que 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : '... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )'). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 'la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)', razón por la que, sigue diciendo, 'es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer', con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal'.

Y en la sentencia del T.S. núm. 1/12, de 23 de enero , se añaden algunas precisiones importantes sobre la razón de ser de la institución que nos ocupa:

'Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011 (RC núm. 1940/2008 ) y 19 de octubre de 2011 (RC núm. 1005/2009 ) resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial'. Y se añade que 'sólo procede compensar el desequilibrio con origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de la mayor dedicación al cuidado de la familia del cónyuge perceptor, y no el que, como es el caso, tiene su causa en una superior preparación o cualificación profesional, en una larga experiencia laboral en una profesión como la de cirujano y en la consiguiente mayor remuneración de la actividad profesional realizada por el cónyuge menos desfavorecido'.

Finalmente, en la reciente sentencia del T.S. núm. 106/14, de 18 de marzo , se declara como doctrina jurisprudencial que 'el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial''.

Consideramos que sí ha de reputarse probado el doble desequilibrio económico-patrimonial exigido en el art. 97 del C.Civil .

Con independencia de las precisiones que se acaban de hacer sobre las referencias temporales que hay que tener en cuenta, hay que indicar que compartimos las consideraciones de la parte apelada cuando alega que no puede considerarse que la situación económico-patrimonial del sr. Germán haya experimentado cambios relevantes entre 2012 y 2015.

Sigue manteniendo el mismo nivel de vida alto que le permite pagar un alquiler de vivienda de 1000 euros mensuales, la hipoteca de su casa de Mérida (unos 2000 euros mensuales), el colegio privado de los menores, y disponer de ayuda en las tareas de la casa dos días por semana. Probablemente, los ingresos que el sr. Germán dijo tener a la perito (unos 5.000 euros al mes) sean más correctos que los indicados en la sentencia recurrida (3.600 euros).

Por ello, y aunque ya hemos dicho que la sra. Adoracion no ha explicado de forma cumplida de qué viva (y exactamente con qué medios cuente), no consta que desarrolle actividad alguna retribuida. Por lo que entendemos que se produce el doble desequilibrio económico-patrimonial exigido en el art. 97 del C.Civil .

A la hora de cuantificar la pensión y de fijar su duración, de entre las circunstancias mencionadas en el art. 97 del C.Civil hay algunas que son muy relevantes en este caso. El matrimonio duró ocho años, y la convivencia conyugal algo menos, ya que la sra. Adoracion se fue a su país (Uruguay) en marzo de 2014 (y regresó en mayo de 2015).

Resulta relevante también la situación psíquica y mental de la sra. Adoracion , que no le va a facilitar el acceso a un empleo. Aunque tampoco puede dejar de resaltarse que la superación de sus problemas psíquicos y mentales también depende de la firmeza con que decida seguir los tratamientos, y abandonar el consumo de sustancias tóxicas.

Finalmente, también es relevante el hecho de que, dejó su país y su entorno familiar cuando inició su relación con el sr. Germán y ambos decidieron formar una familia en España. Y, sobre todo, la escasa o nula dedicación que ha tenido a la familia en el último año, y la escasa o nula dedicación a los hijos que va a desarrollar en el futuro próximo, mientras no se modifique el reducidísimo régimen de visitas establecido en sentencia.

En estas circunstancias, se mantiene la duración (dos años) de la pensión (que no es claramente impugnada por el apelante), pero se reduce su cuantía a 320 euros mensuales.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la L.E.C ., no procede declarar pronunciamiento declarativo expreso sobreimposición a las costas procesales de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el procurador sr. Medina Aina, en nombre y representación de d. Germán , en la sentencia de 1 de junio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón , debemos modificar y modificamos lo dispuesto en la sentencia recurrida, únicamente en los dos extremos siguientes:

1.- La madre deberá contribuir a sufragar los alimentos de los hijos menores con una pensión de alimentos de 90 euros mensuales por cada uno de ellos, que deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto señale el padre, y que será actualizable anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC según los índices publicados por el INE o el organismo oficial equivalente.

2.- El importe de la pensión compensatoria se reduce a 320 euros mensuales.

No procede declarar pronunciamiento declarativo expreso sobre imposición a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.