Sentencia Civil Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 45/2014 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 45/2014

Autos nº 230/2012

Jdo. 1ª Inst. nº 3 del Puerto de la Cruz

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de marzo de dos mil quince.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 230/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 del Puerto de la Cruz , promovidos por D. Anselmo , representado por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, y asistido por el Letrado D.Kepa Ormaeche Echevarría , contra Dª Marisa , representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Schwartz Gutiérrez, y asistido por el Letrado D. Fernando Gómez Hervás; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 del Puerto de la Cruz, dictó sentencia el 23 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que desestimando íntegramente la solicitud de modificación de medidas definitivas formulada a instancia del Procurador D. RAFAEL HERNANDEZ HERREROS, en nombre y representación de D. Anselmo , como parte demandante, contra Doña Marisa , como parte demandada, se mantienen las Medidas Definitivas contenidas en la sentencia firme de fecha 11 de octubre de 2005 dictada por este Juzgado, en los autos del procedimiento de divorcio contencioso 128/2004.

No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de marzo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas instada por el ex esposo en la que se solicitaba, con carácter principal, la extinción de la pensión compensatoria que, en cuantía de 1.803 euros mensuales, había sido reconocida a la ex esposa en la inicial sentencia de divorcio de fecha 11 de octubre de 2005 , y subsidiariamente, su limitación a dos años en la misma cuantía, o su minoración a 900 euros mensuales con un límite temporal de devengo de cuatro años.

La razón de ser de la desestimación estriba en no haber acreditado concurrente la causa de extinción o minoración del desequilibrio invocado en su fundamento y que se apoyaba en la demanda en un doble orden de razones, por un lado, la falta de dedicación pasada y futura de la acreedora al cuidado y necesidades del hijo único durante el matrimonio, y, por otro, en la manifiesta falta de interés de la demandada por superar la situación de desequilibrio producido por el divorcio.

Recurre tal pronunciamiento el actor en cuyo escrito de interposición reitera sus pretensiones iniciales de extinción o minoración y limitación temporal de la pensión compensatoria, denunciando, como primer motivo, la existencia en la recurrida de un error en la valoración de la prueba al no haber tomado en consideración que su actual situación económica en relación a la contemplada desde que se dictó la sentencia de divorcio, supone un claro empeoramiento, al haberse reducido notoriamente sus ingresos como Registrador de la Propiedad.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo, y de acuerdo con una reiterada doctrina legal, el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia. Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la L.E.Civil ), por lo cual el escrito de interposición del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas ( SS TS 23 junio 1948 , 16 de junio 1976 , 6 de marzo 1984 , 19 de julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400 , 412 , 414 , 426 y 443 de la L.E.Civil , en relación con el artículo 222.2 de la misma Ley ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto del litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( artículo 24 Constitución Española ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SS TS de 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 y 2 julio 2002 ).

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación del primer motivo de apelación fundamentado en la reducción de ingresos del demandante, por cuanto la acción ejercitada en la demanda no se fundamentaba en esta causa, y tal circunstancia fue puesta de manifiesto por el letrado de la parte demandada en el mismo acto de la vista, en su turno de palabra, tras introducir el letrado de la parte contraria ex novo dicha cuestión. Hay que tener en cuenta que, tanto en el juicio ordinario como en el verbal, la demanda se configura como el momento preclusivo para formular las pretensiones procesales y su correspondiente causa de pedir, con la carga de aducir todos los hechos constitutivos de la misma que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la L.E.Civil .

TERCERO.- El segundo motivo objeto de impugnación denuncia error en la valoración de la prueba en relación a la imposibilidad absoluta de la demandada de acceder al mercado laboral, al interpretar los informes médicos e incluso la propia sentencia de incapacidad parcial, puesto que reconoce únicamente la limitación de las facultades de la demandada para manejar o o tomar decisiones de tipo económico, pero no para regir su persona, y desde luego ello no determina que le sea imposible el acceso al mercado laboral.

El motivo se desestima.

Como se expone en la sentencia recurrida, los presupuestos que deben concurrir para que tenga lugar la modificación de las medidas adoptadas, atendiendo a la Jurisprudencia y resoluciones de las distintas Salas de Apelación Provincial, son los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias consideradas al tiempo de ser adoptada la medida. 2º) Que tal cambio sea sustancial, importante o fundamental. 3º) Que esa alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o por el Juez en la adopción de las medidas. 4º) Que esa alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la adopción de las meiddas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con voluntad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista; es decir, no pueden incluirse cambios previstos o previsibles al tiempo de dictarse la sentencia que estableció la medida que se intenta modificar, debiendo considerarse solamente las alteraciones de circunstancias que además de tener una entidad notable, no hayan podido ser contempladas al momento de recaer la anterior sentencia. 7º) Que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, que no han sido objeto de estudio y análisis en el juicio anterior. 8º) En los casos de pretensiones patrimoniales, para la fijación o modificación de los alimentos y de la pensión compensatoria, debe atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de una y otra parte.

Finalmente, debe ponerse de manifiesto que en cualquier caso, la estimación de la pretensión estará condicionada a la demostración, por la parte que demanda (por aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba del artículo 217 LEC ) de que la alteración de las circunstancias ha tenido lugar, lo que ha provocado una variación sustancial de la situación precedente, que fue contemplada en la sentencia en la que se establecía la medida que se pretende modificar.

En el fallo de la sentencia de divorcio, se establecía, en base a lo acordado voluntariamente en el convenio regulador, la posibilidad de la reducción de la pensión compensatoria a favor de la demandada en caso de que obtuviera rendimientos por trabajo superiores a 900 euros mensuales, reduciéndole la pensión en el exceso sobre dicha cantidad. Lo que significa que se consideró y se previó la circunstancia de un trabajo remunerado y su compatabilidad con el cobro de la pensión compensatoria, sin establecer límites temporales. Por lo que, incluso en el hipotético caso de que la demandada acccediera al mercado laboral y obtuviera rendimientos por trabajo, ello no determina la pérdida del derecho al cobro de la pensión compensatoria automáticamente ya que se le reconoce expresamente ese derecho en la sentencia de divorcio.

CUARTO.- El siguiente motivo hace referencia a un error en la valoración de la prueba en relación a la persistencia de la situación de desequilibrio económico. Aplicación del artículo 101 del Código Civil y doctrina jurisprudencial. El recurrente entiende que la sentencia apelada no ha valorado los años transcurridos desde que se estableciera la prestación en controversia, lo cual choca frontalmente con su concepción legal y jurisprudencial dado que no tiene por objeto perpetuar, a costa de uno de los integrantes del matrimonio, el nivel económico del que disfrutaba la pareja hasta el momento en que se produce la ruptura, sino que, se trata de colocar al cónyuge más perjudicado en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar vínculo matrimonial, y desde luego entiende que Dª Marisa ha dispuesto de los medios, el tiempo y la capacidad para afrontar su nueva situación conforme a sus propias circunstancias.

El motivo se desestima.

El simple paso del tiempo, como afirma la STS de fecha 27 de octubre de 2011 , no constituye una causa de extinción de la pensión compensatoria, salvo que se hubiera establecido de forma temporal judicial o por pacto entre las partes. Esta Sentencia del Alto Tribunal denegaba la extinción de la pensión compensatoria por imposible subsunción en el art. 101 del Código Civil el mero transcurso del tiempo, dado que las circunstancias determinanates del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, salvo como hemos señalado, que se hubiera pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente de forma temporal.

Es cierto que las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo, y cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. Es precisamente el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, lo que puede convertir una pensión vitalicia en temporal , tanto porque lo autoriza el artículo 100 del Código Civi , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el recurso interpuesto. También es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual, conforme señalan las Sentencias del T.S. de 27 de junio 2011 y 23 de octubre de 2012 , entre otras, el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

Pues bien dado que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código civil , lo que procede es dilucidar si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas, es decir, alteración sustancial y sobrevenida en la fortuna de uno u otro cónyuge ( artículo 100 del código Civil ) o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 del Código civil ). Y examinada en dichos supuestos la prueba practicada en el juicio, se concluye que, por no haberse alterado sustancialmente las fortunas de las partes, no ha lugar a modificar la pensión, como tampoco a extinguirla, por imposible subsunción en el artículo 101 del Código Civil del mero transcurso del tiempo, sin que se haya acreditado la superación de desequilibrio económico de la demandada, como acertadamente expone la sentencia de instancia.

Efectivamente la demandada no ha visto incrementados sus ingresos con respecto a los que tenía en el momento que se fijó la pensión, no ha recibido por vía de herencia bienes que permitan la extinción de la pensión compensatoria, conforme a las nuevas directrices marcadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, o de haber superado la situación de desigualdad , más bien al contrario, como expone el Juez instancia persiste el empeoramiento en la actual situación económica de la demandada en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge, y sin que la demandada se encuentre en una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, al no tener actitudes ni actuales posibilidades reales.

QUINTO.- El último motivo que se alega es error en la valoración de las normas de los artículos 110 , 144 , 145 , 146 , 147 y siguientes del Código Civil respecto a la prestación alimenticia.

El apelante interesa que se incremente la pensión alimenticia que la sentencia de divorcio de fecha 11 de octubre de 2005 fijaba en 50 euros mensuales a 350 euros mensuales. Fundamenta su petición en el incremento de las necesidades del hijo común de las partes, que cursa la carrera de Derecho en la Universidad CEU San Pablo, con un coste mensual de 813,33 euros, aparte de gastos de matrícula, alojamiento y los ordinarios de vivir en Madrid, gastos todos ellos costeados íntegramente por el padre.

El motivo se desestima.

Las pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio podrá ser modificada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 párrafo último del Código Civil , sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, o de las necesidades del hijo, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite, y conforme a la carga general de la prueba establecida en el vigente artículo 217 de la LEC , que se haya producido un cambio de tal entidad en la fortuna de la demandada, o en las necesidades del hijo común, que justifique el acogimiento de la pretensión.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de tal manera que, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria.

Que, examinado el ámbito del recurso, los argumentos desarrollados por el apelante tendentes a combatir el pronunciamiento judicial de instancia desestimatorio de su pretensión modificativa de la pensión alimenticia a favor del hijo, actualmente mayor de edad, y decretada a cargo de la madre en sentencia de divorcio, no han de ser tenidos en consideración en detrimento del fallo de instancia.

En efecto, en el supuesto de autos no acredita el demandante recurrente, en quien recae la carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.C ., una alteración sustancial al alza en el patrimonio o fortuna de la obligada dal pago desde que se dictó la sentencia de divorcio, como ya hemos expuesto anteriormente.

Respecto de las necesidades del hijo, mayor de edad, no se alega variación alguna, que no concurre, a salvo la lógica fluctuación por incidencia de la edad y evolución, que no determina ni incremento ni descenso de las necesidades , techo final de los alimentos, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo, ya que para para cuantificar las pensiones de alimentos, se han de tener en consideración los gastos ordinarios comunes, dado que la contribución que nos ocupa, se ha de establecer con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como pueda ser el paso de colegio a Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil .

SEXTO.- Que, en el marco en el que nos ubicamos, materias propias del derecho de famlia, concretamente de la extinción de la pensión compensatoria, la Sala considera que en este caso concreto, dada la especial naturaleza de la materia, y al no considerar que en la conducta procesal desarrollada por el demandante, ni en sus pretensiones formuladas, se evidencie un actuar malicioso o temerario, es por lo que viene justificado que no se haga especial condena en las costas procesales de la alzada, pese a desestimarse la demanda de modificación de medidas definitivas

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de D. Anselmo , contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 del Puerto de la Cruz , en autos de Modificación de Medidas Definitivas número 230/2012; Resoluciónq ue se confirma en su integridad.

2.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria de Sala certifico.