Sentencia Civil Nº 135/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 126/2016 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00135/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a quince de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Liquidación de Sociedad de Gananciales (Impugnación de Cuaderno Particional) nº 85/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo de Apelación nº 126/16, entre partes, como apelante y demandante DON Héctor , representado por el Procurador Don Fernando Menéndez Rodríguez-Vigil y bajo la dirección de la Letrado Doña Inmaculada Díaz Fernández, y como apelada y demandada DOÑA Inmaculada , representada por la Procuradora Doña Covadonga Fernández-Mijares Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don Emilio Candanedo Candanedo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ACUERDO que desestimando en lo sustancial los motivos de impugnación formulados por el Procurador D. Fernando Menéndez Rodríguez-Vigil, en nombre y representación de D. Héctor , frente a Dª. Inmaculada , representada por la Procuradora Dª Covadonga Fernández-Mijares Sánchez, se aprueban las operaciones divisorias realizadas por el contador D. Remigio , de fecha 28 de abril de 2015, con la única modificación de que el punto 4 del activo, consistente en mobiliario de la vivienda sita en AVENIDA000 , número NUM000 , NUM001 de Salinas, se valora en la suma de 11.672,57 euros.

Firme que sea esta resolución, dese traslado al señor contador a fin de que efectúe operaciones particionales de la liquidación de la sociedad de gananciales de los litigantes definitivas, incluyendo la modificación apuntada en el párrafo anterior.

No ha lugar a imposición de las costas causadas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Héctor , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento de Liquidación de la Sociedad de Gananciales de Don Héctor y Doña Inmaculada , tras recaer sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés de fecha 30 de abril de 2.014 , que fue parcialmente revocada por la sentencia de la Secc. 6ª de la Audiencia Provincial de fecha 15 de septiembre de 2.014 , resoluciones en las que se fijó el activo y pasivo de la Sociedad de Gananciales, como quiera que no existiera acuerdo entre las partes en cuanto a la partición y atribución de los bienes, se nombró un Contador partidor que realizó las referidas operaciones, presentando el correspondiente cuaderno particional, que fue impugnado en determinados extremos por Don Héctor , recayendo sentencia el 28 de diciembre de 2.015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés en la que, tras examinarse los diversos motivos de impugnación, se concluyó desestimando en lo sustancial los motivos formulados por la representación de Don Héctor y se acordó aprobar las operaciones divisorias realizadas por el contador Don Remigio de fecha 28 de abril de 2.015 con la única modificación de que el punto 4 del activo, consistente en mobiliario de la vivienda sita en AVENIDA000 núm. NUM000 , NUM001 de Salinas, se valora en 11.672,57 €. Frente a esta resolución interpuso Don Héctor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Muestra su disconformidad el apelante con los siguientes pronunciamientos de la recurrida: valoración del ajuar doméstico existente en la vivienda sita en la AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 de Salinas; en segundo lugar, se recurre el pronunciamiento referido al cómputo de la totalidad del saldo deudor de la hipoteca concertada con la entidad Banco de Sabadell sobre la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM002 , NUM003 de Salinas, siendo la Sociedad de Gananciales propietaria del 53,09 por ciento de la misma; en tercer lugar, se impugna la inclusión del 100% del valor de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario concertado con el Banco de Sabadell sobre la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM002 , NUM003 de Salinas, siendo la Sociedad de Gananciales propietaria del 53,09% de la misma, en el derecho de crédito de Doña Inmaculada por el pago de las mismas (incluido en el punto tercero del pasivo); en cuarto lugar, se recurre la exclusión de la cantidad de 3.000 €, ingresados por Don Héctor en la cuenta donde se hallan domiciliados los gastos de las distintas viviendas gananciales, del derecho de crédito de Doña Inmaculada frente a la Sociedad de Gananciales en concepto de pago de seguros, IBIS y préstamos hipotecarios; finalmente se impugna el valor de actualización del derecho de crédito a favor de Doña Inmaculada por importe de 4.808,01 €, que aparece en el punto cuarto del pasivo.

En lo tocante al primer motivo del recurso, se alega error en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial sobre la valoración del ajuar de la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM000 , NUM001 de Salinas, toda vez que en la recurrida se ha establecido como valor del mismo el fijado en la propuesta de Doña Inmaculada , esto es 11.672,57 €. Sostiene el recurrente que esa cantidad es la que figura en el informe aportado de contrario para valorar los muebles de la Sociedad de Gananciales y fue realizado por una Arquitecta Técnica que está especializada en valoración de inmuebles y donde por toda explicación se limita a señalar la informante que el inventario existente en la citada vivienda tiene el valor referido. Frente a esta valoración el recurrente aportó a autos un informe pericial que fija el valor de los bienes existentes en la vivienda en 45.720 €. Si bien en el acto de la vista no propuso esa pericial como prueba, no pronunciándose respecto a su admisión la Juzgadora 'a quo', reiterándose la práctica de prueba pericial en esta segunda instancia, lo que fue rechazado por la Sala por las razones que se exponen en la resolución recaída en el rollo de la Sala. En cuanto al contador fijó el valor de los muebles en una cantidad inferior a la consignada en el informe de Doña Inmaculada pero sin estar asesorado por perito alguno, de modo que la Juzgadora 'a quo', por razones de congruencia y dado que Doña Inmaculada había admitido un valor superior para el ajuar de la vivienda que el que se establecía en el informe del Contador, optó por aquel valor, conclusión ésta que no resulta desvirtuada por las alegaciones que se efectúan en el escrito de apelación, pues en el informe presentado por el hoy recurrente, suscrito por Doña Palmira de Peritaciones Oviedo, S.L., la informante fija el valor del ajuar en 45.720 €, cantidad que resulta, según señala, de aplicar el porcentaje del 40% a la cantidad de 114.300 € que es el precio que fija como valor de reconstrucción, señalando en el informe que no ha accedido a la vivienda y no ha podido proceder al examen de los bienes muebles existentes, por lo que hace el informe con base en fotografías que, según señala, muestran la calidad y cantidad del mobiliario existente en la vivienda. Diversamente en el informe aportado por Doña Inmaculada , relativo a los muebles y ajuar existente en la vivienda, se fijó la tasación ya referida habiendo visitado la perito la vivienda y examinados los muebles, realizando la valoración una Arquitecto Técnico, efectuando fotografías de las distintas habitaciones, y en su informe, en el apartado referido al objeto, se señala que se ha visitado el lugar para toma de datos y levantamiento de planos con que documentar el trabajo, además de los datos aportados por la propiedad. Y aunque no se puede afirmar que se trate en este extremo de un informe exhaustivo, lo cierto es que la perito accedió al inmueble y valoró los bienes existentes en el mismo aportando fotografías. Razones éstas por las que no procede acoger el recurso, sin que tampoco proceda la práctica de la prueba interesada en la segunda instancia por las razones que se exponen en la resolución en la que se deniega su práctica.

TERCERO.-Se alega como segundo motivo del recurso el cómputo de la totalidad del saldo deudor de la hipoteca concertada con la entidad Banco de Sabadell sobre la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM002 , NUM003 de Salinas, de la que es propietaria del 53,09% la Sociedad de Gananciales y que ascendía a la fecha del inventario a la cantidad de 18.420,74 €. La Juzgadora 'a quo' entendió que no era admisible la pretensión de la parte impugnante de que sólo se procediera a la liquidación del 53,09% de la hipoteca, que es la parte ganancial de la vivienda gravada con la misma. Señala la Juzgadora que no puede estimarse la pretensión del impugnante porque ello supondría una modificación del inventario confeccionado en su día, en el que se incluyó dentro del pasivo el total del préstamo hipotecario; además no se comparte por la Juzgadora 'a quo' que al ser sólo el 53,09% de la vivienda ganancial, únicamente sería ganancial el mismo porcentaje del crédito hipotecario, en cualquier caso considera que la pretensión que se realiza en la impugnación debió efectuarse en el momento de formación del inventario, lo que no se hizo. De esta argumentación discrepa la parte apelante, quien sostiene que en la fase de inventario no procede tal determinación, como la propia Juzgadora señaló en su sentencia de 30 de abril de 2.014 cuando argumentó que fijar las valoraciones de las partidas que se incluyen o se excluyen del inventario no corresponde a ese momento procesal. De otro lado se añade que dado que la hipoteca como la prenda son indivisibles ( art. 1.860 el CC ) ello significa que afecta a la totalidad del inmueble, pero ello no empece para que en la relación entre los copropietarios cada uno de ellos deba hacer frente al porcentaje de propiedad del que sea titular sobre el bien hipotecado. Igualmente se consigna que se quiere aplicar el pretendido porcentaje al saldo existente en el momento de la formación del inventario, que era de 18.420,74 € y no la cantidad que se recoge por el contador partidor de 34.697,20 €. También se manifiesta que ya en la sentencia en la que se fijó el inventario se señaló, haciendo mención a las partidas en las cuales ambas partes estaban de acuerdo, que se fijaba como punto 2 del pasivo: 'Saldo deudor de la hipoteca concertada con la entidad Banco Sabadell y con número NUM004 ', y en lugar de hacerlo el Contador aplicando el 53,09% del crédito hipotecario como deuda ganancial incluyó el 100%. Por su parte la apelada solicita la desestimación de ese motivo el recurso, de un lado porque en el inventario de bienes y derechos de la Sociedad de Gananciales no se dice que sea tan sólo el 53,09% dicho el que deba tomarse en cuenta del crédito hipotecario, sino el crédito hipotecario íntegramente, por lo que esta pretensión modificativa del inventario formulado de adverso es inadmisible procesalmente y de otro lado la hipoteca se contrató por ambos cónyuges y constituye una deuda de la Sociedad de Gananciales para financiar parcialmente la adquisición del porcentaje ganancial del inmueble.

Expuestas las posiciones de las partes, en cuanto a la impugnación del recurrente respecto al punto 2 del pasivo, la Sala estima que debe procederse a su rechazo, pues en el inventario de bienes de la Sociedad no se dice que lo que se incluye en el pasivo sea un porcentaje de dicha hipoteca, que es el que deba tomarse en consideración, sino que se dice: 'Saldo deudor de la hipoteca concertada con entidad Banco Sabadell y con número...'. Por lo tanto, la alegación que se hace en el presente momento no es un tema de valoración sino de determinación del porcentaje de la hipoteca que debe consignarse a cargo de la Sociedad de Gananciales, por lo tanto se estima que la alegación es en el presente momento extemporánea.

Se impugna por la parte apelante el punto núm. 3 del pasivo, que se refiere a la inclusión del 100% de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario con la entidad Banco de Sabadell núm. NUM004 sobre la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM002 , NUM003 D de Salinas, siendo la Sociedad de Gananciales propietaria del 53,09% de la misma, ese porcentaje es el que debe tenerse en consideración como crédito imputable a la Sociedad de Gananciales. En el pasivo fijado judicialmente en el inventario se consigna en el punto tercero: 'Derecho de crédito a favor de Doña Inmaculada y a cargo de la Sociedad Legal de Gananciales por el importe actualizado de todas las cantidades abonadas por ella en concepto de cuotas de amortización de los préstamos hipotecarios, cuotas de IBI de los inmuebles gananciales, e importe de los seguros de los inmuebles gananciales y cuotas de la Comunidad de Propietarios de la vivienda sita en Oviedo, desde la fecha de la disolución de la Sociedad Legal de Gananciales y hasta su efectiva liquidación'; pues bien, como señala la parte apelada, el recurso de apelación interpuesto por Don Héctor se contrae exclusivamente a los pagos efectuados sobre una de las hipotecas, la que grava la vivienda de AVENIDA000 núm. NUM002 , NUM003 de Salinas, obviando el resto de conceptos a que se refiere el punto tercero del pasivo transcrito en líneas precedentes, de modo que lo que se pretende por el recurrente es reducir al 53,09% el importe de las cuotas abonadas sobre la vivienda referida, lo cual no es correcto como ya se explicó anteriormente. El presente motivo del recurso debe ser rechazado por las mismas razones expuestas en cuanto al motivo precedente.

En cuarto lugar, se solicita la exclusión de la cantidad de 3.000 € ingresados por Don Héctor en la cuenta donde se hallan domiciliados los gastos de las distintas viviendas gananciales, del derecho de crédito de Doña Inmaculada frente a la Sociedad de Gananciales en concepto del pago de seguros, IBIS y préstamos hipotecarios a los que se refiere el punto tercero del pasivo. Pues bien, lo que pretende el recurrente no es que se incluya un crédito a favor de Don Héctor de 3.000 €, sino que se deduzca de los gastos abonados por Doña Inmaculada la cantidad referida de 3.000 € toda vez que consta acreditado con la documentación aportada a autos, concretamente con extracto bancario de la cuenta donde están domiciliados los recibos relativos a estas partidas, que en fecha 29 de septiembre y 2 de noviembre de 2.011 se efectuaron sendas transferencias por Don Héctor a dicha cuenta por importe de 1.500 € cada uno. Sobre este extremo señala la Juzgadora 'a quo' que la petición del impugnante debe ser desestimada por no ser el momento para incluir 'Lo que no es más que un derecho de crédito de Don Héctor frente a la Sociedad Legal de Gananciales y que debió de haber hecho valer en el momento de la formación del inventario, sin que pueda pretender ahora Don Héctor que se descuente una suma que no fue incluida a su favor en el pasivo de la Sociedad de Gananciales'. Discrepa el apelante del razonamiento de la Juzgadora de primera instancia y considera que el Contador debería a la vista de la prueba practicada haber determinado qué gastos había abonado Doña Inmaculada y cuáles no. La Sala comparte el razonamiento de la Juzgadora 'a quo', siendo en el momento del inventario cuando el apelante debió incluir como crédito del mismo frente a la Sociedad de Gananciales los pagos por él realizados.

Se alega como quinto motivo del recurso el hecho de que se actualice el derecho de crédito de Doña Inmaculada que se fija en el punto 4 del pasivo, en el que se consigna: 'Derecho de crédito a favor de Doña Inmaculada y a cargo de la Sociedad Legal de Gananciales por el importe actualizado de la suma de 4.808,09 euros'. El Contador partidor establece que la actualización de las aportaciones de Doña Inmaculada ha de hacerse a la fecha de enero de 1.973 cuando realmente se abonó en febrero la cantidad de 150.000 pts. y en noviembre de 1.973 la cantidad de 650.000 pts. y no a la fecha de su aportación a la Sociedad de Gananciales. Esta alegación fue rechazada por la Juzgadora 'a quo' por entender correctamente realizada la actualización del derecho a favor de Doña Inmaculada desde las fechas en que ésta abonó las cantidades que quedaron fijadas en el momento de la formación del inventario. Discrepa de tal conclusión el apelante y considera que la actualización ha de ser a la fecha del otorgamiento de la escritura pública el 31 de diciembre de 1.974, lo que determinaría que la actualización se fijara en 55.783,46 € frente a los 68.905,18 € que se recogen en el cuaderno del Contador partidor. Señala el apelante que el art. 1.345 del CC dispone que: 'La Sociedad de Gananciales empezará en el momento de celebrarse el matrimonio o posteriormente al tiempo de pactarse capitulaciones'. Pues bien, está acreditado que los litigantes se casaron el 2 de septiembre de 1.973 y por lo tanto a la fecha de enero de 1.973 no podía existir la Sociedad de Gananciales, y se cita al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2.001 ; por ello aplicando esta doctrina al caso, y estando acreditado en autos que el matrimonio no se contrajo hasta el 2 de septiembre de 1.973, la aportación efectuada el 9 de febrero de ese mismo año no puede tenerse por hecha en dicha fecha, sino que deberá tenerse por efectuada como mínimo a la fecha de nacimiento de la Sociedad de Gananciales, esto de septiembre de 1.973, aunque con carácter principal se entienda que deba serlo, al igual que la otra cantidad aportada el 22 de noviembre de 1.973, a la fecha del otorgamiento de la escritura pública el 21 de diciembre de 1.974; entiende el apelante que lo mismo se deduce de la lectura del Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia del Juzgado de 30 de abril de 2.014 , en la que se fija el inventario de la Sociedad de Gananciales. Diversamente la parte apelada solicita la confirmación de la recurrida en este extremo, pues la actualización de la cantidad debe hacerse desde que fue desembolsada por Doña Inmaculada , siendo este extremo objeto de discusión en el inventario, y tanto en la sentencia de primera instancia como en la de segunda instancia se determina que Doña Inmaculada abonó 150.000 pts, esto es 901,52 €, el 29 de enero de 1.973 y 650.000 pts, esto es 3.906,58 €, el 22 de noviembre de 1.973. Para resolver la presente cuestión debe tenerse en cuenta que efectivamente se suscitó controversia en la formación del inventario y la Juzgadora 'a quo' en la sentencia de 30 de abril de 2.014 señaló en el Fundamento Jurídico Sexto que la documental aportada en el acto de formación de inventario por la parte demandada acredita que el día 29 de enero de 1.973, cuando los litigantes aún no habían contraído matrimonio, la Sra. Inmaculada celebró un contrato de compraventa con la entidad Herbosa, S.A. sobre una vivienda abonando en dicho momento la cantidad de 150.000 pts. y posteriormente a la celebración del matrimonio, que tuvo lugar día 2 de septiembre de 1.973, concretamente el día 22 de noviembre de ese año Doña Inmaculada entregó a la parte vendedora el resto de la parte del precio por importe de 650.000 pts. y recibió las llaves de la vivienda, hallándose acreditado que los litigantes dieron a dicha vivienda carácter ganancial y así consta acreditado por certificación del Registro de la Propiedad; y partiendo de lo anterior se concluye por la Juzgadora 'a quo' que la citada vivienda tiene carácter ganancial y que Doña Inmaculada tiene un derecho de crédito por la cantidad de dinero privativa que ya abonó para su compra. Es cierto que en el mismo fundamento jurídico se hace referencia a la adquisición de dominio en nuestro Derecho y la teoría del título y el modo, pero se concluye con cita del art. 1.358 del CC , que dispone 'Cuando conforme a este código los bienes sean privativos o gananciales con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa respectivamente del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación'. Y en la sentencia de la Secc. 6ª de esta Audiencia de fecha 15 de septiembre de 2.014 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto por Don Héctor contra la sentencia de primera instancia, se argumentó, tras señalar que el piso no obstante haber sido abonado con dinero privativo al omitirse este antecedente, el piso fue inscrito a favor de ambos cónyuges y para la sociedad conyugal, y se añade que como expuso la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1.996 'El art. 1.355 en su actual versión, al permitir que los cónyuges atribuyan la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga, significa una profunda innovación, algo 'ex novo' en la disciplina de la Sociedad de Gananciales, que no puede aplicarse retroactivamente a virtud de lo prevenido en el art. 2.3 del CC , pues la legalidad anterior a 1.981 excluía que la voluntad de los cónyuges pudiera ser suficiente para cambiar las reglas de subrogación establecidas en el código y eludir la prohibición de donaciones, compraventas y, en general, la contratación entre ellos, a cuyos efectos cita las sentencias de 28 de octubre de 1.965 ('excluyente de toda liberalidad '), 28 de noviembre de 1.953 ... y 6 de abril de 1.957 ...,' por lo que, para llegar a la conclusión de que los bienes discutidos son de carácter privativo no comunes, sólo es preciso acreditar la naturaleza del dinero empleado en las adquisiciones y consiguiente inexactitud de las declaraciones contenidas en las respectivas Escrituras Públicas; y se concluye que, destruida la presunción legal a que antes hacíamos referencia y resultando que la vivienda en cuestión fue enajenada y reinvertido el predio sin posibilidad de acudir al mecanismo de la subrogación real del artículo 1.346.3º del Código Civil , no procede otra solución que el reconocimiento del crédito litigioso a la aquí recurrida.

Por ello la juzgadora señala que estando acreditado que fue Doña Inmaculada quien abonó el precio de la compra de la citada vivienda, no cabe sino reconocer a la misma el correspondiente crédito frente a la Sociedad de Gananciales por el importe actualizado de la suma de 4.808,09 euros. A la vista de lo cual estima la Sala que la actualización realizada por el Contador partidor es correcta.

CUARTO.-Se imponen las costas del recurso la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Héctor contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de diciembre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.