Sentencia Civil Nº 135/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 166/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00135/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 166/16

En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº135/16

En el Rollo de apelación núm.166/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 157/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, siendo apelante BANKINTER S.A., demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Yolanda Alonso Ruíz y asistida por la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez; y como parte apelada AVIRSA NORTE S.L., demandante en primera instancia, representada por el Procurador Don Fernando Camblor Villa y asistido por el Letrado Don Juan Rodríguez-Ovejero Sánchez-Arévalo ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 04/01/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formalizada por AVIRSA NORTE S.L. frente a BANKINTER S.A., declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros CLIP BANKÍNTER 06-2.5 suscrito entre las partes en febrero de 2006, con la consecuente restitución recíproca de las prestaciones, de la que resulta un importe por principal a favor de la actora de 6.770,90 euros, más el interés legal de las cantidades entregadas recíprocamente desde su fecha de cargo o abono.

Se impone a la parte demandada el abono de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28/04/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La acción ejercitada en el presente caso no es otra que la nulidad del contrato suscrito entre la entidad AVIRSA NORTE S.L.. y la entidad financiara BANKINTER S.A. contrato de gestión de riesgos financieros denominado Clip Bankinter 06- 2.5, por ausencia de los requisitos del art. 1.261 código civil , así como por contravención de normas imperativas ex art. 6.3 con la consecuente restitución recíproca de las prestaciones. Subsidiariamente, se declare la nulidad del contrato por vicios de consentimiento. Y, subsidiariamente, la existencia de responsabilidad contractual de Bankinter.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se dicte sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la actora.

La sentencia de instancia estima la demanda. Rechaza la magistrada de instancia la infracción de normas imperativas, lo que le lleva al examen de la existencia de un eventual vicio del consentimiento derivado de error, no estando, por ello, caducada esta acción. En cuanto al fondo, la sentencia estimó la demanda declarando la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre las partes en febrero de 2006, con la consecuente restitución recíproca de las prestaciones, de la que resulta un importe por principal a favor de la actora de 6.770,90 euros, más el interés legal de las cantidades entregadas recíprocamente desde su fecha de abono o cargo. Llegando a la conclusión en valoración conjunta de la prueba practicada, que el representante de la actora a la hora de suscribir el contrato litigioso padeció error sobre las condiciones del contrato que le llevaron a su celebración, invalidante del consentimiento prestado, excusable.

La entidad bancaria interpuso recurso de alegando falta de acción al haber vencido el contrato, extinción de la acción por confirmación del contrato, nulidad absoluta y anulabilidad, caducidad de la acción cómputo del plazo; y error en la valoración de la prueba en relación a la existencia de error invalidante del consentimiento contractual.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto gira en torno a la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera por vicio del consentimiento.

Se alega en primer término que la acción de anulabilidad ejercitada de contrario está caducada y el contrato confirmado.

No es controvertido que lo acogido en la sentencia, estimando las razones esgrimidas en la contestación, es un eventual vicio de consentimiento y no la nulidad radical por infracción de normas imperativas.

Así el art. 1301 del código civil dispone que: 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: en los casos ...... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Esta norma ha sido interpretada por la Sala 1ª del TS, señalando la sentencia de 6 de septiembre de 2006 que la ambigüedad terminológica del art. 1301 del código civil al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley', siempre que en ellos, según se desprende del art. 1300 código civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 del código civil , 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales, ' no hay contrato'. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el art. 1261 del código civil se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto a los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Y en idéntico sentido se pronuncia la STS 14 de marzo 1983 al decir: ' es doctrina, tanto jurisprudencial como científica, comúnmente admitida, que entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la inexistencia y la nulidad radical o absoluta, según que al contrato le falte alguno o algunos de sus elementos esenciales, señalados en el art. 1261 del código civil o que hay sido celebrado, aún reuniendo esos elementos esenciales, en oposición a leyes imperativas cuya infracción da lugar a la ineficacia; situaciones jurídicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene a consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad o falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o falsedad en la causa, casos de la denominada nulidad relativa o anulabilidad'.

La acción de anulabilidad acogida, error en el consentimiento, ya se ha resaltado no es un caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad, con un plazo de ejercicio de cuatro años.

Dice la parte recurrente que la fecha de vencimiento pactado del derivado tuvo lugar el 21 de febrero de 2011, la demanda se interpone el 20 de febrero de 2015, por lo que han transcurrido más de 4 años desde que se extinguieron las obligaciones.

Se parte de un error pues como se puede observar, la fecha de presentación de la demanda en la oficina de registro civil del decanato de Oviedo, es de 19 de febrero de 2015, la fecha de 20 de febrero es la de entrada en el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Oviedo, juzgado al que correspondió por el turno de reparto.

El siguiente motivo a considerar es la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del citado plazo. Se remite la recurrente para ello a la STS de 12 de enero de 2015 . En la citada resolución se establece que la consumación del contrato a efectos del art. 1301 Código civil tiene lugar: ' cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó' ».

Se exige una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

El día inicial o consumación no puede estimarse comenzara por ello antes de su vencimiento, al no tener posibilidad real de cancelación pues dado lo elevado de su importe, del que no le habían informado, y cuando lo intentó a los tres años de la contratación con liquidaciones negativas la opción que le dieron eran un crédito para cancelarlo, no pudiendo conocer hasta le final el verdadero contenido y alcance del producto.

TERCERO.-En lo que se refiere a la posible confirmación del contrato, como tienen dicho las sentencias de esta audiencia, sección 5ª, de 18 y 27 de diciembre de 2013 , ' la misma no tiene porque producirse por el hecho de no ejercitar la acción, incluso cuando la primera liquidación resultó negativa sin más, y así lo ha declarado este Tribunal en la sentencia de 27-6-2.013 , habiendo señalado en la sentencia de 4-7-2.013 lo siguiente: 'Ciertamente, el art. 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido nuestro T.S., en sentencia de 24-07-06 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación'.

Abundando en ello, en la sentencia de 26-6-2.013 dictada por este Tribunal se afirmó que el pago de las liquidaciones sucesivas negativas por el cliente bancario sin haber ejercitado la acción de anulabilidad no puede ser entendida, sin más, como confirmación o convalidación del contrato'

En este sentido se pronuncia la reciente STS de 29 de marzo de 2016 en el sentido siguiente: ' esta sala ha dicho ya en numerosas ocasiones, para descartar que nos encontremos ante una infracción de la teoría de según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntada tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer dicha situación confirmatoria'.

En consecuencia, no puede considerarse que la demandante hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del contrato, ni por el hecho de que conociera la evolución negativa del producto, ni por el hecho de haber cobrado la primera liquidación positiva ni abonado las posteriores que resultaron negativas, así como por el hecho de esperar tanto tiempo para plantear su reclamación una vez vencido el contrato. Porque según lo dispuesto en el art. 1.311 del Código Civil la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando el acto, del que se predica la convalidación en base a un acto propio vinculante, se ejecuta con conocimiento del vicio que provoca la causa de la nulidad y habiendo cesado éste.

CUARTO.-El otro motivo de recurso es el error en la valoración de la prueba respecto a la existencia de error invalidante del consentimiento contractual.

Según parecer de la entidad apelante el demandante entendió perfectamente el producto que le fue explicado por el empleado de la entidad que le dejó claro que las liquidaciones podían ser positivas o negativas dependiendo de la evolución del euribor, no habiendo deficiencia en la información, el contrato tiene una redacción clara y de comprensión sencilla, imposible de confundir con un seguro

De partida, en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información ( Sentencia A. P. Valencia de 26-04-2006 ).

El contrato denominado de gestión de riesgos financieros (Clip Bankinter) data del 8 de febrero de 2006. Es anterior a la promulgación y entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

Con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MIFID como advierte la STS de 26 de noviembre de 2006 , con cita de otras anteriores de la propia sala, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

QUINTO.-La jurisprudencia del TS sobre los arts. 1265 y 1266 CC , esto es, sobre el error vicio, en relación con productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta financiera de intereses, se halla contenida en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero , del siguiente tenor literal :«La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

»Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

»En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

»El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

»Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'

SEXTO.-Con arreglo a lo expuesto, hemos de analizar si en el caso concreto que nos ocupa ha existido información adecuada y suficiente a las circunstancias concretas del sujeto contratante y tipo de negocio que se realizaba y la respuesta ha de ser negativa, y ello en base a lo siguiente.

El demandante, es un empresario dedicado al comercio minorista, administrador de una sociedad cuyo objeto social es la venta, distribución, reparación y manipulación de productos gráficos, serigráficos, rotulación, encuadernación, tampografía y digital

El producto contratado es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro.

No cuenta con asesoramiento, teniendo titulación de bachiller superior.

Los únicos productos contratados son descuento papel y póliza de crédito. Si bien manifestó que le entregaron el contrato y lo leyó, pero no profundamente, y creía que sí lo entendía, la información que le dieron es que era una especie de seguro para precaverse de las subidas del euribor, pues la previsión era que subiese, y le preocupaba esa subida por la tenencia de préstamos. No hablándole de importe de cancelación. Fiándose de la persona que le ofreció el producto por la relación de confianza que tenía, al ser una relación de tiempo con la entidad.

La declaración de D. Candido , Director de la oficina de Bankinter y quien negoció el clip, de quien partió la iniciativa para la contratación desplazándose a la oficina, no fue muy detallada, que si bien es normal dado el paso del tiempo, se limitó a decir que sí le explicó el producto y que las liquidaciones podían resultar positivas o negativas, que si lo tipos iban al alza con el producto se podría paliar los efectos negativos de la subida de tipos, siendo la previsión de la subida de los tipos de interés.

Por otra parte, esa falta de información previa no se subsana al firmar el contrato.

La información que al respecto recoge el propio contrato no es suficiente, pues se limita a marcar los tipos de referencia que en cada fase del contrato operarían. Esta información advierte cuando el cliente paga atendiendo al euribor y el mínimo y el máximo o cuando el cliente recibe. Esta información, que podría considerarse suficiente para un inversor profesional, no lo es para un minorista, que no llega a caer en la cuenta en ese momento del coste real que puede suponerle la bajada de los tipos de interés, por debajo del tipo de referencia en cada caso. Es necesario algo más, una explicación de las cantidades concretas que podría llegar a pagar, pues esos son los concretos riesgos. La información referenciada en el contrato no es suficientemente explícita para que por sí misma, sin mayor explicación, el inversor minorista conociera lo que podría llegar a costarle el producto contratado, caso de una bajada de los tipos de interés como la ocurrida a partir del 2009.

El error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera información clara y completa sobre los concretos riesgos del producto contratado.

Pues bien, de lo expuesto consideramos que no se cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente, no consta que se le haya proporcionado al cliente la documentación e información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba tratándose de un producto complejo, y de los riesgos concretos que tenía el contrato que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de los tipos.

Conviene aclarar, como se dice en la citada sentencia de 26 de noviembre de 2015 que remite a la de 20 de enero de 2014, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo.

En el presente caso, quedó acreditado que quien contrató por el apelante no era experto en la contratación de productos financieros.

Por todo lo dicho, concurren las condiciones del error invalidante del contrato,

SEPTIMO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Ruiz en nombre y representación de la entidad BANKINTER S.A. contra la sentencia dictada el día 4 de enero de 2016 por el juzgado de Primera instancia Nº 1 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 157/2015, CONFIRMANDO esa resolución en todos sus pronunciamientos; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.