Sentencia Civil Nº 135/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 61/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0176474

Recurso de Apelación 61/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1346/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Nazario y D./Dña. Adelaida

PROCURADOR D./Dña. PAZ SANTAMARIA ZAPATA

SENTENCIA

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a trece de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1346/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 88 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia S.A., y de otra, como Apelado- Demandante: D. Nazario y Dña. Adelaida .

VISTO,siendo Magistrado Ponentela Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, en fecha 1 de Octubre de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador DÑA PAZ SANTAMARIA ZAPATA en la indicada representación de D. Nazario y DÑA Adelaida debo declarar y declaro la nulidad de la ORDEN DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES de 2.000 títulos con valor nominal de 100 euros cada uno realizada en fecha 22 de mayo de 2009 y de la suscripción de 60 títulos de obligaciones subordinadas con valor nominal de 1.000 euros cada una de fecha 5 de mayo de 2010, con el consiguiente reintegro entre ambas partes de las cantidades percibidas en sus importes brutos. Se impone a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento. Se desestima expresamente la excepción de CADUCIDAD de la acción. Notifíquese la presente resolución a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SAU, a los efectos oportunos.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 15 de Marzo de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de Abril de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La representación de Dª Adelaida y de D. Nazario formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A, interesando se declarara la nulidad de dos órdenes de compra de 10.000 títulos de participaciones preferentes cada una de ellas suscritas con fecha 25 de Mayo de 2009, por un importe total de 200.000 €, así como la orden de compra de 60 títulos de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1, de fecha 5 de Mayo de 2010, por un importe también de 60.000 €, por existir vicio en el consentimiento prestado al no habérseles informado de su naturaleza y características, condenando a Bankia S.A a que les restituyera el importe de las cantidades por ellos entregadas, interesando con carácter subsidiario que se declarara la resolución de las órdenes dadas, ante el incumplimiento por la entidad demandada con su obligación de información y asesoramiento en dichos contratos, con las mismas consecuencias jurídicas.

Bankia S.A se personó en autos alegando tanto la excepción de caducidad de la acción ejercitada, como la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por considerar debía haber sido llamada a la litis la entidad Caja Madrid Finance Preferred, al haber sido la misma la entidad comercializadora de las participaciones preferentes a que se refería la parte actora en su demanda, oponiéndose a las pretensiones frente a la misma deducidas, manteniendo que ella había venido actuando como una mera intermediaria limitándose a cumplir las órdenes que le habían dado los Sres. Nazario Adelaida , no habiendo concertado con los mismos contrato de asesoramiento financiero alguno, habiendo recibido en todo caso una información sobre los productos por ellos adquiridos previa a la firma de las órdenes de compra dadas, cumpliendo Bankia S.A con la normativa vigente en cuanto a la comercialización del producto, negando que los actores en la litis hubieran firmado con error las órdenes de suscripción de compra de las participaciones preferentes a que se referían en su demanda.

Caja Madrid Finance Preferred S.A se personó en el procedimiento interesando su intervención en él mismo, intervención que fue admitida por la Juzgadora de instancia en Auto de fecha 17 de Febrero de 2014 (folio 266), habiendo renunciado la representación de Bankia S.A en el acto de la Audiencia Previa a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por ella deducida en su escrito de contestación a la demanda.

Finalmente y tras practicarse las pruebas interesadas en el acto de la Audiencia Previa, la Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación de Bankia S.A, por considerar que debía haber sido estimada la excepción de caducidad por ella alegada al contestar a la demanda, y tras realizar un breve adelanto de los motivos que justificaban su recurso de apelación, mantuvo que no había existido por su parte labor de asesoramiento alguno a los Sres. Nazario Adelaida , no pudiendo confundirse el asesoramiento en materia de inversión con la comercialización de un producto, señalando que la Juzgadora había incurrido en error en cuanto a la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado, en tanto que no existía la falta de información a que se había referido, bastando para ello con observar los documentos unidos a las actuaciones, siendo en todo caso excusable el error que decían padecido los actores ya que la firma de un contrato conlleva su aceptación, siendo tan solo al Sr. Nazario y a la Sra. Adelaida imputable que no hubieran leído los documentos que les fueron facilitados. Igualmente Bankia S.A alegó como motivo de impugnación contra la sentencia dictada en instancia el error cometido por la Juzgadora en cuanto a la carga de la prueba al corresponder a la parte que alegaba un error acreditar él mismo, indicando que la interpretación en materia de error debía ser restrictiva y negó, por otra parte, cualquier posible incumplimiento por su parte en cuanto a la obligación de informar sobre el producto litigioso, al haber facilitado a los actores en la litis con anterioridad a que firmaran las órdenes de compra de las participaciones preferentes información suficiente sobre las mismas, y negando que existiera un supuesto de nulidad radical, reiteró la inexistencia de incumplimiento por su parte con su obligación de información, interesando finalmente que se impusieran las costas a la parte actora, tras desestimarse las pretensiones por ella deducidas en su demanda.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación alegados por la representación de Bankia S.A contra la resolución adoptada en instancia, entendemos de interés realizar una serie de precisiones, teniendo en cuenta precisamente aquéllos y la fundamentación de los mismos.

Lo primero que, aunque sea aparentemente obvio, debemos recordar es que el recurso de apelación que nos ocupa se interpone contra la sentencia dictada por la Juzgadora de instancia, de forma que son los pronunciamientos de esta resolución y los razonamientos que llevaron a aquélla a adoptar la decisión que contiene su parte dispositiva los que en su caso deben ser objeto de impugnación. Ello conlleva que ninguna de las consideraciones realizadas en el recurso de apelación que nos ocupa, referidas a datos de la demanda o a consideraciones efectuadas en el escrito de contestación a la misma, merezcan respuesta de este Tribunal, en tanto que la sentencia dictada en instancia es la que ha venido a dar respuesta a aquéllas, siendo, reiteramos, el contenido de la resolución adoptada en instancia lo que debe ser objeto del recurso que nos ocupa.

Como consecuencia de lo anterior, y no habiéndose declarado por la Juzgadora de instancia la resolución de los contratos que pudieran vincular a las partes en litigio en base a ningún incumplimiento contractual, ello sin más nos lleva a desestimar el noveno de los motivos de impugnación de los contenidos en el escrito formalizando el recurso de apelación presentado por Bankia S.A contra la sentencia dictada en instancia.

Igualmente, no habiéndose declarado por la Juzgadora de instancia la nulidad absoluta de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas, tratándose la nulidad declarada en base a la existencia de un vicio en el consentimiento prestado, como es el error, de un supuesto de mera anulabilidad o nulidad relativa, es evidente que tampoco cabe que entremos a analizar el séptimo de los motivos de impugnación de los contenidos en el escrito de apelación interpuesto por la representación de Bankia S.A contra la resolución adoptada por aquélla.

TERCERO.- Aclarados los extremos señalados, y a la vista de los motivos de impugnación alegados contra la sentencia dictada en primera instancia, conviene que señalemos una serie de hechos que a juicio de esta Sala han quedado acreditados de las pruebas practicadas en el procedimiento y de especial interés para dar respuesta a aquéllas.

De la prueba practicada y obrante en autos ha quedado acreditado que D. Nazario y Dª Adelaida habían venido siendo clientes de Bankia S.A, anteriormente Caja Madrid, sin que hubieran realizado con esta entidad inversión alguna, como vino a reconocer en el acto de continuación del juicio celebrado el día 29 de Septiembre de 2014 D. Fabio , y ello hasta el momento en que adquirieron los mismos los productos objeto de litigio, en tanto que como el testigo Sr Fabio reconoció el dinero invertido en aquéllos no era producto de un ahorro constate ni del trabajo, sino que se había recibido por el Sr Nazario , como consecuencia de la liquidación de una sociedad familiar que él tenía con su hermano, lo que además ha venido a ser ratificado por el contenido de los documentos que obran a los folios 55, 63,65,68 y 71, resultando que al recibir una importante cantidad de dinero dispuso de la misma para invertirla.

D. Nazario no ha quedado acreditado en autos que hubiera cursado estudios superiores ni que desde luego tuviera preparación financiera o económica, habiendo manifestado él mismo en el acto del juicio al contestar a las preguntas que se le formularon que no había terminado de cursar el graduado escolar, aún cuando si figure título del mismo expedido a su nombre al folio 73 de las actuaciones, sin que de la prueba practicada en el procedimiento pueda deducirse que su esposa, Dª Adelaida tuviera tampoco estudios superiores o cualquier tipo de preparación económica o financiera.

Al declarar como testigo, en el acto de continuación del juicio, D. Fabio , Director de la sucursal de la entidad demandada a la que acudían los actores en la litis, aquél manifestó conocía a los Sres. Nazario Adelaida y que, aun cuando él no les había llamado telefónicamente ofreciéndoles los productos objeto de litigio, sin embargo, admitió que no fue el Sr Nazario quien le pidiera invertir en participaciones preferentes ni en obligaciones subordinadas, sino que este último se limitó a preguntar y ellos le ofrecieron estos productos. Sin haber podido precisar si realmente había sido él o alguien de la oficina quien se ocupó de la comercialización a los Sres. Nazario Adelaida de los productos objeto de litigio, no obstante, reconoció haber sido él quien daba a los empleados de la sucursal de la que él era Director las instrucciones al efecto, señalando que con carácter general él si solía informar de los riesgos y naturaleza de las participaciones preferentes, tal y como manifestó a preguntas de la propia Juzgadora de instancia, matizando al ser preguntado sobre el riesgo de la entidad emisora de los productos litigiosos, que realmente no solía hacer especial hincapié sobre ello porque los clientes que acudían a la entidad lo hacían sobre la base de la solvencia e historia de la misma, indicando que en relación con la posible transmisión de las participaciones preferentes si les comentaba a los clientes que podían venderlas en plazo breve en el mercado secundario que en ese momento era fluido, reconociendo a la Juzgadora no haber informado a los clientes en cuanto al cambio de ranting de Caja Madrid-Bankia.

Igualmente de la prueba practicada y obrante en autos, y concretamente del documento unidos al folio 117 de las actuaciones, ha quedado acreditado que con fecha 25 de Mayo de 2009 se realizó a la Sra Adelaida por parte de Bankia S.A, un denominado test de conveniencia habiendo respondido Dª Adelaida a las preguntas de este test que en los últimos doce meses no había realizado inversiones en renta fija, entendía la terminología sobre productos y funcionamiento sobre los mercados financieros, conociendo los aspectos necesarios de las características de la renta fija, así como en general las variables que intervenían en la evolución de las participaciones preferentes, que no tenían fecha de vencimiento y que su valoración estaba influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, concluyéndose en este test que por las respuestas dadas se consideraba conveniente el producto de participaciones preferentes para ella.

De los documentos unidos a los folios 77 y 78 de las actuaciones se desprende que el Sr Nazario y la Sra. Adelaida dieron orden de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid Serie II, por un valor de 200.000 euros, mediante la firma de dos órdenes de compra por un nominal cada una de ellas de 100.000 €, suscribiendo cada uno de ellos por separado estas órdenes en las que aparecen como titulares ambos. En estas órdenes consta que habían recibido los ordenantes, actores en la litis, aun cuando solo firme uno de ellos tales órdenes, información sobre el producto financiero, habiéndoseles realizado en la misma fecha test de conveniencia.

Consta igualmente en autos un denominado 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II', que aparece unido a los folios 104 y 110, que aparece firmado el primero de ellos por la Sra. Adelaida y el segundo por el Sr Nazario , aun cuando no figure fecha alguna en los mismos, apareciendo unidos a los folios 114 y 115 sendos documentos en los que aparece de forma resumida y enunciativa haber sido informado tanto D. Nazario (folio 115), como Dª Adelaida (folio 114) de los riesgos que conllevaban las participaciones preferentes litigiosas, en cuanto a que presentaban riesgo elevado, que podrían perder el capital invertido, que el calificativo de preferente no significaba que tuvieran el carácter de acreedores privilegiados .....

Ha quedado acreditado por los documentos unidos a la litis que con fecha 5 de Mayo de 2010 se realizó por parte de Bankia S.A al Sr Nazario un test de conveniencia, que figura unido al folio 116, al que dio a las mismas preguntas que ya se le habían realizado a la Sra. Adelaida en el test que se le había efectuado el día 25 de Mayo de 2009, a que ya antes nos hemos referido, idénticas respuestas, con excepción a la de las inversiones realizadas en los dos último años, que reconoció si había efectuado alguna, concluyendo en este momento Bankia S.A que por la información facilitada entendía que poseía conocimientos y experiencia para que fuera conveniente para él mismo la adquisición de deuda subordinada.

De los documentos que figuran unidos a los autos, y aún cuando no reconozcan los Sres Nazario ni Adelaida como suya la firma que obra al documento que consta unido al folio 79, se desprende que los actores en la litis dieron orden de compra de obligaciones subordinadas de Caja Madrid 2010-1, por un importe de 60.000 euros, apareciendo en esta orden tanto que se había realizado en la misma fecha test de conveniencia a sus ordenantes como que aquéllos habían recibido información previa sobre el producto contratado.

Aparece también unido a las actuaciones, a los folios 98 y 101, un folleto informativo titulado 'Emisión de Obligaciones Subordinadas 2010-1 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid', en el que consta un resumen de sus características, figurando estos folletos informativos firmados respectivamente por la Sra. Adelaida y el Sr Nazario , aun cuando en los mismos no aparezca fecha alguna, habiendo firmado aquéllos igualmente un breve resumen de los riesgos ya resumidos que aparecían en el tríptico del folleto a que nos hemos referido, en relación con el producto citado, que obra unido a los folio 108 y 109 de las actuaciones.

Analizando aún sucintamente la información escrita que se entregó a los Sres Nazario Adelaida a la firma de las órdenes de compra de las participaciones preferentes en Mayo de 2009 y obligaciones subordinadas Mayo de 2010, esto es el sucinto resumen en que reconocía haber recibido información respecto de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas en ese momento, e incluso analizado el denominado 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II', en este resumen si aparecen una serie de riesgos en lo referente a las denominadas participaciones preferentes, señalándose que no se trata de un depósito el realizado y que se trata de un producto complejo, indicándose como aspectos relevantes a tener en cuenta, y en relación con los riesgos de los valores, el de no percepción de la remuneración, riesgo de absorción de perdidas, el riesgo de perpetuidad, el riesgo de orden de prelación, del propio mercado, de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, refiriéndose igualmente al riesgo de liquidación de la emisión en general y al de variación en la calidad crediticia, ahora bien, pese a advertirse de estos riesgos, no cabe duda que los términos de este resumen, y mucho menos el resumen del mismo que nos consta firmado por los Sres Nazario y Adelaida , no facilitan una completa información sobre el producto a que se refieren, siendo en ocasiones sus propios términos ambiguos y confusos, lo que igualmente ocurre en relación con las obligaciones subordinadas objeto de litigio.

A título de ejemplo podemos señalar que si bien se dice que las participaciones preferentes pueden no dar lugar a remuneración, a la vez se señala que el pago de ésta queda condicionado a la existencia de un beneficio distribuible, sin que se indique cómo se calcula este beneficio o de qué variables depende, así como tampoco lo que realmente deba entenderse como tal, aun cuando si refiere el beneficio distribuido en los ejercicios desde 2006, no constando tampoco en estos resúmenes unidos a las actuaciones, valiendo ello igualmente como ejemplo, que por propia decisión discrecional del Consejo de Administración de Caja Madrid podía dejarse sin efecto la posibilidad de percepción de cualquier remuneración por el partícipe.

Igualmente, y también a título de ejemplo, se dice que los valores son perpetuos, pero a la vez se indica que 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente las participaciones preferentes serie II.', lo que puede dar lugar a equívocos.

Finalmente, y en cuanto al resumen de la emisión de participaciones preferentes a que nos estamos refiriendo, cobra especial interés, a los efectos en la presente litis discutidos, señalar que consta expresamente que al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por Caja Madrid, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los del propio Garante, que no es sino esta última entidad.

Prácticamente idénticas consideraciones podemos efectuar en relación con la información facilitada en relación a las obligaciones subordinadas de Bankia S.A, examinado el contenido de los documentos unidos a los folios 98 y 101 de las actuaciones.

Por último, debemos señalar que nadie discute en el procedimiento que nos ocupa que Dª Adelaida y D. Nazario tengan la cualidad de minoristas a los efectos contemplados en la Ley del Mercado de Valores, sin que desde luego de la prueba practicada y obrante en autos, tal y como ya indicamos al inicio del presente fundamento jurídico, quepa deducir que los mismos tuvieran especiales conocimientos financieros.

CUARTO.- Pues bien, partiendo de las consideraciones que hemos realizado debemos entrar a analizar los distintos motivos de impugnación alegados por la representación de Bankia S.A en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, comenzando por las consideraciones por la misma realizadas en cuanto a la indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción en la litis deducida, teniendo en cuenta al efecto lo establecido en el art 1301 del Código Civil , al tratarse la alegada en la demanda de una nulidad no radical o absoluta sino de una mera anulabilidad, debiendo entenderse consumados los contratos litigiosos en la fecha de su suscripción.

Antes de entrar a analizar esta excepción, y sin perjuicio de las consideraciones que ya anteriormente y con carácter general realizamos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, en relación con el séptimo de los motivos de impugnación de los alegados contra la sentencia dictada en instancia, que señala que el supuesto enjuiciado se trata de un caso de anulabilidad y no un supuesto de nulidad radical, 'como se dice en la demanda', y ello en cuanto a que los motivos de impugnación de un recurso son contra concretos pronunciamientos de la sentencia que se hubiera dictado en instancia, y no desde luego contra ninguna de las manifestaciones que cualquiera de las partes pudieran haber realizado en sus escritos, en cualquier caso, y a la vista de las alegaciones efectuadas, de forma sucinta y teniendo en cuenta las concretas pretensiones en la litis deducidas, debemos recordar que para que exista un contrato es requisito imprescindible el consentimiento de los contratantes que en él intervinieran, conforme a lo establecido en el art 1261 del CCv, siendo nulo el consentimiento prestado por error, a tenor de lo dispuesto en el art 1265 del mismo Texto.

Al margen del error de derecho y el error obstativo -no conformidad de lo declarado con lo querido, habiéndose formado no obstante la voluntad del contratante correctamente-, el error en tanto que vicio de consentimiento, que es el que a los efectos en la litis discutidos nos interesa, se define como una falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio jurídico, de forma que de haberse conocido la realidad no se hubiera celebrado el contrato, o bien se hubiera celebrado en otros términos.

Este error como vicio de consentimiento, en el análisis de cuyos presupuestos y requisitos entraremos más tarde, no da lugar a la nulidad absoluta o radical de un contrato, sino a la mera anulabilidad del mismo o nulidad relativa, de forma que este vicio puede sanarse por el transcurso del tiempo, en tanto que en los supuestos de nulidad absoluta o radical esta nulidad no permite que el negocio jurídico o contrato sea objeto de confirmación, es definitiva y no puede sanarse por el transcurso del tiempo.

Realmente nos referimos a este motivo de impugnación de los contenidos en la sentencia dictada en este punto, por la íntima relación que tiene con la excepción de caducidad de la acción alegada por la parte demandada en la litis en su contestación a la demanda, y reiterada por la misma, como parte apelante en esta alzada.

Partiendo de las consideraciones efectuadas, realmente el tema objeto de discusión en este punto ha sido ya resuelto por nuestros Tribunales, siendo concluyente al efecto la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera de nuestro Alto Tribunal de fecha 15 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ). En esta resolución expresamente se indica que conforme a lo establecido en el art. 1301 del Código Civil la acción de nulidad sólo durará cuatro años, empezando a correr este tiempo en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato, señalando esta sentencia que 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Este mismo criterio se ha mantenido por nuestro Alto Tribunal en sentencia de fecha 13 de Julio de 2015 (recurso de casación 2140/13 ).

Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, no procede sino que desestimemos este primer motivo de impugnación de los alegados contra la sentencia dictada en instancia.

QUINTO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación alegados por la parte apelante contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia, debemos recordar, pudiendo citar al efecto la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 2016 (recurso de casación 2578/13 ), por su concreción y claridad, y ello en relación con los productos objeto de litigio en el procedimiento que nos ocupa, que no son sino obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, que las primeras son 'unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

c) Las participaciones preferentes:

4.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.'

Se trata pues de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido.

SEXTO.- Llegados a este punto, y a la vista de los concretos motivos de impugnación alegados contra la sentencia dictada en instancia, únicos a los que procede demos respuesta conforme a las previsiones contenidas en el art 465.5 de la LECV, debemos señalar que esta Sala entiende que las participaciones preferentes objeto del procedimiento que nos ocupan se comercializaron por personal de Caja Madrid -Bankia S.A- ofreciéndose a los Sres. Nazario Adelaida dentro de lo que debe considerarse un asesoramiento en materia de inversión de acuerdo con la normativa MiFID 204/39/CE y el art 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores en el que se consideran servicios de inversión 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas comunicaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', teniendo especial interés a estos efectos la resolución de fecha 30 de Mayo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de los de Madrid, que viene a entender constituye un servicio de asesoramiento en materia de inversión la recomendación dirigida por una entidad a un cliente sobre la suscripción de un producto financiero, cuando se dirige a éste en su calidad de inversor, considerando el mismo como conveniente para el cliente o porque se base en las circunstancias personales de éste, siempre que esta recomendación no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Como se ha venido a indicar por nuestro Tribunal Supremo por ejemplo en sentencia de 25 de Febrero de 2016 (recurso de casación 2578/13 ) no es requisito para que pueda considerarse que exista asesoramiento la existencia de un contrato remunerado para la prestación de tal asesoramiento, ni lo excluye el hecho de que la inversión se incluya en un contrato de gestión de carteras que pudiera haberse suscrito entre los litigantes, sino que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En este punto no podemos obviar los hechos que como acreditados hemos señalado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, en cuanto a que como el propio Sr Fabio reconoció en el acto del juicio no fueron los actores en las litis quienes les indicaron directamente que ellos querían invertir en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, sino que fué por consejo de empleados de la sucursal, sin negar que incluso fuera él mismo quien les hubiera aconsejado, por lo que procedieron a la compra de los productos objeto de litigio, siendo precisamente en base a lo expuesto por lo que no procede sino que desestimemos el tercero de los motivos de impugnación contra la resolución adoptada en instancia.

SÉPTIMO.- Teniendo en cuenta el resto de los motivos de impugnación recogidos en el escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, lo siguiente que debemos analizar es la concurrencia o no, en su caso, del error que la Juzgadora de instancia entiende existió por parte de la Sra. Adelaida y el Sr Nazario al firmar las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes litigiosas y obligaciones subordinadas, no estando conforme la parte apelante con la valoración que de la prueba efectuó aquél y que le llevó a entender concurrió este error a la hora de firmar las órdenes de participaciones preferentes litigiosas.

Ahora bien, pese a ser citado como un motivo de impugnación posterior el referido al error cometido por la Juzgadora de instancia en relación a la carga de la prueba, manteniendo que debe ser quien acredita la existencia del error quien lo pruebe, debiendo interpretarse de forma restrictiva el alcance de éste, manteniendo la representación de Bankia S.A que la parte actora en la litis no había acreditado la existencia de este error, consideramos que debemos referirnos a este motivo del recurso de apelación con anterioridad de entrar a examinar cual sea el resultado de la prueba practicada.

En este sentido debemos indicar que, al margen de que conforme se indica en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ), es jurisprudencia pacífica la que afirma que 'los resultados de las actividades procesales son comunes a las partes, de modo que aportado un documento a un procedimiento por una de las partes, ambas pueden aprovecharse de su contenido. Por ello esta Sala destaca la libertad del juez para valorar la prueba practicada sin atender la concreta parte que la haya aportado', refiriendo numerosas sentencias anteriores, señalando que 'La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar los hechos relevantes para decidir el proceso. Si un hecho relevante resulta acreditado en virtud de la prueba practicada por la parte a quien perjudica, y más aún, si resulta admitido por dicha parte, debe quedar incorporado al proceso aunque tal incorporación no responda a la iniciativa probatoria de aquel a quien beneficia', entendemos que realmente lo que la parte apelante viene a mantener en su recurso es su falta de conformidad con la valoración que de la prueba practicada ha realizado la Juzgadora de instancia, y ello en tanto que desde luego su resolución lo que ha hecho ha sido valorar la prueba practicada y adoptar la resolución que en derecho consideró apropiada, sin alterar las normas sobre la carga de la prueba a que se refiere el art 217 de la LECv, citado por la parte recurrente, ni imponer a una de las partes la carga de probar hechos que no le correspondieran con las consecuencias de ello derivadas.

Es precisamente por lo expuesto por lo que no procede sino que desestimemos este motivo de impugnación, que como quinto se mantiene contra la sentencia dictada en instancia.

OCTAVO.- Teniendo en cuenta lo expuesto, procede entrar a analizar el posible error en la valoración de la prueba a que se refiere la parte ahora apelante en su escrito formalizando recurso de apelación tanto en relación con el vicio del consentimiento alegado por la actora, como se indica en tal escrito, y que fue apreciado como tal por la Juzgadora en la sentencia dictada, que entendemos que está íntimamente relacionado con el negado incumplimiento por parte de Bankia S.A en cuanto a la obligación de información a los actores en la litis, Sres. Nazario y Adelaida (motivos cuarto y sexto del recurso de apelación que nos ocupa).

En este sentido debemos tener en cuenta las resoluciones dictadas por nuestro Tribunal Supremo en supuestos similares al que nos ocupa, de relación entre una entidad que comercializa productos financieros, como es la entidad Bankia S.A, apelante en esta instancia, y quienes son sus clientes, en el caso concreto que nos ocupa D. Nazario y Dª Adelaida .

Nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo en diferentes resoluciones, como por ejemplo en la sentencia de 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/13 ), en la que se citaba alguna resolución anterior, como la de fecha 20 de Enero de 2013 (recurso de casación 879/2012), que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa productos financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va mas allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Ha sido esta habitual desproporción existente entre la entidad financiera que comercializa servicios financieros y sus clientes, y la denominada por nuestro Alto Tribunal asimetría informativa entre ellos, lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no especializado o experimentado, que tiene su último fundamento en la buena fe negocial, como se indica en diferentes resoluciones de nuestro Tribunal Supremo como por ejemplo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12 ), así como las posteriores resoluciones dictadas por este Alto Tribunal con fecha 7 de Julio de 2014 (recursos de casación 982/12 y 1520/12) o la de 8 de Julio de este mismo año ( recurso de casación 1256/12), refiriéndose en estas resoluciones a la sentencia también del Pleno de fecha 18 de Abril de 2013 (recurso de casación 1979/11 ).

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta información sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Es precisamente para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que indica, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , la diferente función de ambas evaluaciones.

Conforme a lo establecido en el art 79 de la Ley del Mercado de Valores las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular observando las normas establecidas en ese capítulo y en su desarrollo reglamentario, indicándose en el art 79 bis, en sus apartados 3, 5 y 6 que '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado, la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

5. las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6.cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimiento y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendara servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Este art. 79 bis ha sido posteriormente modificado por la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de Agosto de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , sin que esta modificación sea aplicable al supuesto enjuiciado, persiguiendo la misma una mayor protección del inversor.

Las modificaciones del art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , antes de su modificación por la Ley 24/2012 a que no hemos referido se desarrollan en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, cuyo artículo 64 , titulado Información sobre los instrumentos financieros, dispone que '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riego de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra diligencia similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.

El artículo 72 del Real Decreto citado bajo el Titulo Evaluación de la idoneidad, dispone una vez que 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988 de 28 de julio las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis 3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Y el artículo 74 que '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitaran a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.'

Es evidente que la normativa del Mercado de Valores que hemos referido da una especial importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información sobre estos extremos, como se dice en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ), de forma que los detalles de qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operaciones económicas se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo o accesorias, sino que tienen el carácter de esencial, no bastando para tener por cumplido este deber esencial de información con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, como se indica en la ya citada sentencia de 12 de Enero de 2015 , en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, dictada en el asunto c-449/13 , que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Por otra parte, nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 2162/11 ) ya indicó que el deber de información debe prestarse con suficiente antelación para evitar su incorrecta interpretación, refiriendo la sentencia de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014 , en la que se dice que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa de carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno y antes de la firma del contrato de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

Ahora bien, el incumplimiento de este deber de información no conlleva desde luego per se la apreciación del error vicio del consentimiento.

Pues bien, también en este punto también nuestro Tribunal Supremo ha venido a dar una respuesta a un tema como el planteado, ya desde sentencia del Pleno de 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12), reiterada en otras posteriores como la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012 ), o la de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) también del Pleno, y ello en cuanto a la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, lo siguiente, que entendemos es igualmente de aplicación a un supuesto como el que nos ocupa, y así en dicha resolución se indica que:

'1.-El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. -(En el concreto supuesto que nos ocupa las participaciones preferentes)-

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ), debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Si bien, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, el incumplimiento por una empresa de inversión de su deber de informar al cliente no profesional, en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, no impide que en algún caso dicho cliente conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, sin embargo tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y riesgos asociados, de forma que si bien la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error si permite presumirlo, como se indicó en sentencias de este Alto Tribunal de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ), y se ha reiterado en resolución de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ).

Como se indica en este punto por nuestro Alto Tribunal en sentencia de 18 de Diciembre de 2015 (recurso de casación 2220/12 ), el deber de información que pesa sobre las entidades financieras incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista está necesitado de información, y la entidad financiera está obligada a darle una información comprensible y adecuada, si esta entidad no facilita la información referida a su cliente, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado le es excusable.

Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, los hechos que como acreditados hemos señalado y las previsiones contenidas en los arts 1265 , 1266 , 1300 y concordantes del Código Civil , entendemos que no consta acreditado de la prueba practicada en el procedimiento que ni a la Sra. Adelaida ni al Sr Nazario se les ofreciera una información plena y completa de los productos que les habían ofertado, con los concretos riesgos asociados a dichos productos, sin que desde luego tampoco podamos presumir de la prueba practicada y obrante en autos que aquéllos tuviera un conocimiento previo de lo que eran las participaciones preferentes litigiosas ni de las obligaciones subordinadas cuando las suscribieron, no estando relacionada la actividad laboral ni profesional de los mismos con los productos ni mercados financieros, no constándonos tampoco que tuvieran especiales conocimientos en este campo, lo que debió llevar a las personas que les asesoraron para que adquirieran las participaciones preferentes litigiosas a extremar su diligencia para explicar a los mismos lo que eran las participaciones preferentes, su naturaleza y sus riesgos.

Entiende esta Sala que de lo manifestado por el Sr Fabio en el acto del juicio, no cabe concluir que éste facilitara a los actores en la litis una información completa y detallada de los riesgos que asumían al contratar las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas litigiosas, resultando que de ninguno de los documentos unidos a las actuaciones, y concretamente de los unidos a los folios 236 y 243, cabe deducir la cierta naturaleza, condiciones y riesgos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto de litigio, siendo dudosos los términos que respecto de ellas se utilizan y contradictorias sus informaciones, no existiendo ninguna otra prueba practicada en el procedimiento de la que quepa deducir que los Sres. Nazario y Adelaida recibieran con anterioridad a la entrega de esta documentación información previa o por parte de un tercero sobre un producto de inversión como el litigioso, de forma que quepa presumir que a la firma de las participaciones preferentes los mismos ya tuvieran un conocimiento previo de lo que eran aquéllas. Así de lo expuesto resulta que no podemos sino concluir que la información que documentalmente les fue facilitada a los actores en la litis es desde luego insuficiente, deficiente, confusa y contradictoria, no constando en autos que se facilitara a los Sres Nazario Adelaida una información complementaria de dichos resúmenes de forma verbal plena y completa en cuanto al producto que iban a adquirir y los riesgos asociados al mismo.

En todo caso, debemos señalar, en relación con la documentación facilitada, y más allá de si los Sres. Nazario y Adelaida leyeron o no la misma, lo relevante no sería si aquéllos leyeron con mayor o menor atención la información que pudieran haberles sido facilitada sobre las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, conforme referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, sino si tales documentos contenían una información suficiente sobre el producto y sus riesgos asociados, siendo evidente que la lectura de los mismos, como ya anteriormente hemos indicado, desde luego no facilitaba tal información.

Por último, debemos recordar, aún cuando no sea menos importante, que no consta en autos que se les efectuara a los Sres. Nazario y Adelaida test de idoneidad alguno, pese a que como hemos referido no cabe duda a esta Sala de que Bankia S.A prestó un servicio de asesoramiento a los mismos en materia de inversión. En este punto debemos indicar que nuestro Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias de fecha 10 y 13 de Julio de 2015 ( recursos de casación 2503/13 y 2140/13 ), ha venido a dar el valor de causa jurídica del perjuicio sufrido por un cliente a la falta de realización de este test de idoneidad, cuando las entidades financieras efectúan un servicio de asesoramiento en materia de inversión.

Es en base a las consideraciones hasta el momento realizadas por lo que entendemos que la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia fue plenamente acertada al entender que el consentimiento prestado por la Sra. Adelaida y el Sr Nazario para la compra de las participaciones preferentes litigiosas y obligaciones subordinadas fue prestado por ellos con error en cuanto al objeto de su adquisición, razón por la que no procedía sino declarar la nulidad de las órdenes de compra por aquéllos efectuadas.

Noveno.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada procede su imposición a la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la Ley Procesal citada.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr Fernández Castro, en nombre y representación de Bankia S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 88 de los de Madrid, con fecha uno de Octubre de dos mil catorce , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.