Sentencia Civil Nº 135/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 738/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0165991

Recurso de Apelación 738/2015 -4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1287/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Purificacion y D./Dña. Anselmo

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 738/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dª. Mª FELISA HERRERO PINILLA

En Madrid, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1287/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 45 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 738/15, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelados D. Anselmo y Dª Purificacion representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena; y, de otra, como demandado y hoy apelante BANKIA, S.A.representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; sobre nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes.

SIENDO MAGISTRADO/A PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, en fecha siete de abril de dos mil quince se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Estimando la demanda deducida por el procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Don Anselmo y Doña Purificacion , contra Bankia, S.A., declaro nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes (de fecha 22 de mayo de 2.009) suscrito entre los litigantes. En su consecuencia la demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por los actores (200.000 euros) con sus intereses legales a computar desde la fecha de suscripción del producto y éstos simultáneamente, procederán a la devolución de las preferentes, (o en su caso de las acciones derivadas del canje acordado por la Comisión Rectora del FROB), así como a la restitución de los rendimientos brutos que han percibido durante los años de vigencia del contrato, también con sus intereses legales desde la data de la percepción, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente. Se impone a la demandada las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dos de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Referido el primer motivo del recurso a la desestimación de la excepción de caducidad de la acción, esgrimiendo que el plazo de cuatro años que indica el artículo 1301 del Código Civil es un plazo de caducidad así como que la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes 'coincide con la fecha de suscripción', esta Sala viene manteniendo (por todas, sentencia de 26.3.2015 ) que conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad «solo durará cuatro años», plazo de caducidad, tiempo que empezará a correr en los casos de «error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato». Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

«Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino quesólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Y añade que:

«Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ».

En el caso de autos, como esta Sala viene reiterando, se trata de un contrato de tracto sucesivo -no de tracto único- que surte efectos en tanto subsiste la inversión, siendo esta de carácter perpetuo; no está consumado el contrato mientras el mismo despliega efectos, por lo que no puede aceptarse que el día inicial del plazo de caducidad sea el de firma de la orden de suscripción... ni el día en que comienza a surtir efectos... pues ese es el día de celebración del contrato, no el de su consumación.

En todo caso, habiéndose presentado la demanda rectora de las actuaciones de la que trae causa la presente apelación el 11 de octubre de 2013, constando el abono de rendimientos de las participaciones de los actores hasta el año 2012, el plazo de caducidad no habría transcurrido, ello de conformidad, como señala la juez a quo, con lo considerado en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 .

Por ello, aceptándose las consideraciones vertidas al respecto en la sentencia apelada, el motivo es de pleno rechazo, habiendo sido correctamente rechazada la excepción de caducidad.

SEGUNDO .- Invocándose en el siguiente motivo del recurso que la relación contractual existente entre las partes litigantes no fue la de un asesoramiento a los actores (punto 4 de la página 14 del recurso), por lo que la obligación de Bankia se limitaba a la información, no abarcando el asesoramiento, la Sala discrepa de tales alegatos cuando el artículo 63.1.g de la Ley de Mercado de Valores indica:

'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.', y lo cierto es que la Sala considera que en el caso de autos concurrió tal asesoramiento pues la actuación de la demandada no fue una simple recomendación de carácter genérico y no personalizada que se realizase en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, pues la intervención de la demandada fue concluyente en el sentido de, máxime ante las condiciones personales de los clientes, haber ofrecido a los actores las participaciones preferentes de la emisión de 2009. Es decir, la iniciativa partió de la entidad bancaria, a través de su empleada Sra. Rodrigo, como no podía ser de otra forma al tratarse de un producto, complejo, del que no consta su comercialización al público en general.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 20.1.2014 : '«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

Es de destacar que concurren los requisitos para que -según el R.D. 217/2008- exista 'asesoramiento' en materia de inversión: tratarse de recomendación (no de mera información), realizada respecto a una operación relativa a instrumento financiero concreto, personalizada, efectuada no por canales de distribución dirigidos al público en general, y ser individualizada.

En su consecuencia, la entidad financiera debió de cumplir con las exigencias de los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , lo que habría implicado la necesidad de haber realizado, también, el correspondiente test de idoneidad (no solo el de conveniencia, que tampoco lo formalizó).

Así, es importante recordar que sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera procede reproducir lo razonado en Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (reiterado en la de 7.7.2014 o 8-7-2014): «... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts.19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

Por todo ello, los alegatos que se vierten en el recurso respecto a improcedencia de tener que haber realizado el test de idoneidad son de pleno rechazo, resultando de igual rechazo los alegatos vertidos sobre el test de conveniencia, no realizado bajo la excusa de ya tener 'catalogado el perfil inversor de los clientes' por sus anteriores inversiones, lo cual ,lejos de enervar la obligación de cumplimentar el mismo, tampoco sería acogible cuando , como se tratará, de tal perfil inversor tampoco cabría deducir la 'conveniencia' de la adquisición de participaciones preferentes.

TERCERO.- En orden al cumplimiento por Bankia de su obligación de informar, haciendo hincapié el recurso en la entrega de documentación a la actora: orden de adquisición, documento de Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión y Resumen de la emisión de Participaciones Preferentes Serie II..., en relación al documento denominado 'Resumen de la Emisión de participaciones preferentes II' (al folio 192 y stes), procede reproducir lo razonado al respecto en Sentencia de esta Sala de 22.12.2014 : 'Debiendo de correr igual suerte desestimatoria el siguiente motivo del recurso: cumplimiento por Bankia de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, pues si bien la apelante incide en la documentación obrante en autos, que fue presentada a los demandantes, alegando, en definitiva, que se proporcionó la información adecuada de manera comprensible, destacándose en la ficha del producto (doc. Nº 3 de la demanda) los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye depósito bancario', detallándose los riesgos inherentes, como igualmente en consta en el documento nº 3 de los de la contestación a la demanda -Instrumento Financiero/Servicio de inversión...-, el motivo es de pleno rechazo cuando no solo como se razonó en la S de esta Sala recaída en el Rollo de Apelación 350/2014: 'conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna...', sino cuando, además, como se considera también en aquella: 'el mero hecho de cumplir de una manera formal ese deber de información no implica que se cumpliera con los deberes de información y de lealtad que impone a las entidades financieras la Ley del Mercado de Valores...' pues los términos utilizados en la documentación son complejos y prolijos (como dice la apelada: 'fuera del alcance de entendimiento de personas con las circunstancias subjetivas de mis representados'), lo que es compartido por la Sala habida cuentade tratarse de personas de 69 y 77 años al tiempo de la demanda, jubilado y ama de casa, que solo sabe leer y escribir uno de ellos según consta en la demanda, y sin estudios la otra...'.

Razonamientos de plena aplicación al caso de autos en el que los actores, al tiempo de contratar el producto no ostentaban formación en materia financiero bancaria.

Así, en orden al perfil de los demandantes (motivo tercero del recurso), lo cierto es que no consta que los mismos tuviesen algún tipo de formación financiera al contratar el producto, resultando incomprensible que se aluda a la formación universitaria del actor, como a su profesión de controlador aéreo, cuando de ello, lógicamente, no cabe extraer algún tipo de conocimiento financiero.

Lo cual es trasladable al alegato de haber suscrito la actora con anterioridad diversas acciones y fondos de inversión, de lo cual tampoco cabe concluir que conociesen la naturaleza y riesgos del producto -complejo- objeto de autos.

CUARTO .- Invocándose, también bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, la inexistencia de error invalidante del consentimiento, alegando que no se cumplen los requisitos del error invalidante , como a que el mismo ha de ser excusable y siempre apreciado de forma restrictiva, en orden a la inexistencia de error en el consentimiento, en cuanto a la carga de probar el concurso de dicho vicio por quien alega el mismo, el alegato no puede triunfar cuando, como consta en la sentencia apelada, el error se ha demostrado completamente mediante la prueba practicada.

Si bien se alega que no existe error sobre la cosa -requisito objetivo- que constituye su objeto o sobre condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, ni menos aún excusable, lo cierto es que en el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido a los clientes reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribían, los riesgos que implicaba, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado, lo que dio lugar a un error sustancial y excusable de los actores sobre la realidad del contrato que suscribían.

Existe un error de los clientes de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo, que de haber sido plenamente conocidos hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éstos sobre la realidad del producto que contrataban, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables que les podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la inversión.

Siendo dicho error propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación ya citados, no cabe aceptar el argumento de la suficiencia de la documentación entregada para conocer la naturaleza y riesgos que implicaba la orden de suscripción objeto de autos cuando, como se viene diciendo, las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de la inversión y para proceder a su venta, lo que incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que rodean la inversión (S AP Córdoba 30.1.2013), derivándose tal carácter complejo del art. 79 bis 8 a) de la LMV (S AP Vitoria 1.9.2014).

En definitiva los alegatos vertidos en el recurso sobre la inexistencia del error como vicio del consentimiento devienen inacogibles pues lo cierto es que el concurso de los requisitos para considerar el concurso del error en cuestión en modo alguno ha quedado desvirtuado por el contenido de los documentos que se aluden según las consideraciones vertidas en los fundamentos de derecho anteriores.

Así, por otra parte, respecto a los alegatos de firmarse el contrato sin haber leído su clausulado, es de precisar que el error, en el caso de autos, no tuvo su causa en la citada falta de lectura sino en la creación de una falsa apariencia del producto ante la deficiente información suministrada; viniendo en su consecuencia destruida la presunción de emitirse una voluntad libre consciente y espontánea.

QUINTO: -Por todo ello el recurso debe de ser desestimado, imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia,S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, en el procedimiento ordinario allí seguido con el número 1287/13, CONFIRMAMOSla indicada resolución.

Todo ello con imposición a la apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.