Sentencia CIVIL Nº 135/2016, Juzgado de Primera Instancia - Lleida, Sección 6, Rec 155/2016 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 6 con competencia MERCANTIL

de Lleida

C/ Canyeret, 3-5.

25007 LLEIDA

Asunto INCIDENTE de REINTEGRACION

(CONCURSO núm. 19/10)

Demandante Incidental: AC BARLONGUERA DE ARAN SL

Abogado: Sr. Calles

Demandado: Rafael

Procurador: Sra. Rodrigo

Abogado: Sr. Rafael

Concursada: BARLOGUERA DE ARAN SL

SENTENCIA DE INCIDENTE CONCURSAL núm. 135

Magistrado Juez Eduardo María Enrech Larrea

Lleida, 13 de octubre de 2015.

Antecedentes

Primero.- La representación de la parte actora, formuló demanda de incidente concursal con fecha 6 de mayo de 2016, ajustada a las prescripciones legales, y con objeto una acción de reintegración, en la que solicitaba previa alegación de hechos y de derechos, que:

1. declare rescindidos y sin efectos los pagos realizados por BARLONGUERA DE ARAN SL a D. Rafael , por importe de 73.840 € que se corresponden con:

a. transferencia bancaria de fecha 15/9/08 por importe de 49.200 en concepto 'A DESPACHO AUMENTE ABOGADOS PROVISIÓN CONCURSO'

b. el pago realizado en 19/9/08 por importe de 24.640 € en concepto 'A DESPACHO AUMENTE ABOGADOS PROVISIÓN CONCURSO' mediante talón.

2. condene a D. Rafael a reintegrar a la masa activa del concurso de BARLONGUERA DE ARAN SL la suma reseñada de 73.840 más el interés legal desde la fecha de los pagos.

3. declare que los derechos que resulten a favor de D. Rafael en concepto de honorarios tengan la consideración de crédito concursal subordinado, por existencia de mala fe.

4. se condene a la demandada al pago de las costas.

Segundo.- Admitida la demanda por providencia de fecha 24 de mayo de 2016, se dio traslado a la concursada, al resto de las partes personadas, y al demanda en este incidente, para que en el plazo que señala el art. 184-1º de la Ley Concursal, Ley 22/2003 de 9 de julio , presentasen contestación y proposición de prueba.

La parte demandada Sr. Rafael , dentro del plazo y contestando a la demandada, se opuso a las peticiones de la parte actora, solicitando la desestimación íntegra de la demanda.

No consta ninguna otra contestación de las partes que han sido notificadas y emplazadas.

Tercero.- Con fecha 14 de septiembre de 2016 se celebró el juicio previsto en el art. 171 de la LCON, con remisión al juicio verbal, cuya acta quedó registrada por los medios audiovisuales de que está dotada la Sala de Vistas utilizada

Fundamentos

Primero. La AC en funciones de liquidación en este concurso, realiza una acción de reintegración conforme al art. 71 de la LCON, contra la sociedad concursada, y contra el Letrado que llevó la presentación y dirección del concurso, por dos apuntes que aparecen en la contabilidad, como disposición de la concursada al Letrado, por un total de 73.840 € y en concepto de pago anticipado de honorarios y que son perjudiciales para la masa.

El Letrado Sr. Rafael , reconoce haber recibido como honorarios la suma de 49.200 €, que ha destinado a pagar a la Procuradora, así como otros pagos ordenados por el legal representante de la concursada, y niega rotundamente que haya cobrado la suma de 24.640 €.

Segundo.- Los requisitos para el ejercicio de la acción de reintegración se recogen en el art. 71 de la LCON y son:

1. que se trate de actos el deudor, que en este caso se cumple al tratarse de actos de disposición de la propia deudora, pues son pagos que se realizan por la concursada a terceros.

2. que no se trate de un acto ordinario de gestión, ya que se indica que es provisión para el concurso.

3. que se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que en este caso, se trata de una disposición a favor de Despacho Aumente, de los días 15 y 19 de septiembre de 2008, cuando el concurso se declara con fecha 11 de marzo de 2010.

4. que exista perjuicio a la masa pasiva.

Tercero.- Actos ordinarios

3.1 Que no sean actos ordinarios.

En relación con este concepto, la jurisprudencia ha indicado que el art. 71.5º 'establece en su primer inciso que «en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales [...]». Como ha recordado la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 740/2012, de 12 de diciembre, recurso núm. 1336/2010 , el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.II del Código de Comercio que a partir de un determinado momento excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran ningún perjuicio. Tales actos ordinarios serían los «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 896/1996, de 28 de octubre, recurso núm. 197/1993 ).

Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere.

La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial.

Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.

La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse,... (Y) carece de sentido en actos (en) que se prevea el carácter subordinado de los créditos de los socios relevantes' (para todo, STS 10.07.2013 )

3.2 En este el pago a un profesional para la presentación y tramitación de un concurso, en una sociedad que presenta como objeto social la actividad inmobiliaria, la promoción y construcción de toda clase de edificaciones, instalaciones y equipamientos, la adquisición, explotación y enajenación de toda clase de inmuebles, la prestación de servicios en el área de la gestión y administración de las empresas inmobiliarias, la valoración, estudios de mercado y análisis de proyectos, referidos a empresas inmobiliarias.

Por tanto, no es en ningún caso, un acto ordinario del tráfico comercial de BARLONGUERA DE ARAN SL.

Cuarto.- Perjuicio a la masa

4.1 Para establecer el criterio de qué es el perjuicio a la masa, la STS de 08 de Noviembre del 2012 incida 'qué debe entenderse por 'acto perjudicial para la masa activa', a cuyo efecto hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha...

24. La casuística en esta materia es muy amplia y con frecuencia pueden hallarse expresiones, incluso en decisiones judiciales, que permiten equiparar el perjuicio o lesión a una disminución del patrimonio del concursado. Pero, si se analizan con detalle y en el contexto en el que son vertidas, no se encuentra una concepción tan restrictiva de lo que debe entenderse por acto perjudicial para la masa activa en las decisiones de la jurisdicción ni en la doctrina. Dicho de otra forma, los actos del concursado que implican una 'disminución injustificada de su patrimonio' caen en el régimen de la reintegración (en este sentido, como afirma la sentencia 210/2012, de 12 de abril , 'no existe discrepancia alguna a nivel doctrinal ni en las decisiones de los Tribunales de que en todo caso son perjudiciales los que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado'), pero ello no supone que no puedan ser rescindidos otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores).

25. En definitiva el texto de la norma es suficientemente claro y la expresión 'actos perjudiciales para la masa activa' permite distanciar la idea del perjuicio de la de disminución y la del patrimonio del deudor de la de la masa pasiva, ya que la Ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado (en este sentido, sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , 662/2010, de 27 de octubre , 801/2010, de 14 de diciembre , y 210/2012, de 12 de abril ).

4.2 Y más concretamente, la SAP La Coruña, sec. 4ª del 09 de diciembre de 2013 dice 'la actual legislación concursal ha superado el sistema de retroacción de la quiebra, con la nulidad ipso iure de los actos de disposición o administración realizados por el quebrado dentro del plazo fijado a tales efectos por el Juez que conocía de dicho procedimiento universal, sistema que, por sus graves e injustificadas consecuencias, tuvo que ser objeto de una interpretación correctora por la moderna jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, sustituyéndolo actualmente por un sistema distinto, que condiciona la rescisión al ejercicio de acciones judiciales fundadas en la existencia de 'actos perjudiciales para la masa activa'.

En efecto, nos enseña la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal al respecto que:

A) Para decidir qué debe entenderse por 'acto perjudicial para la masa activa', hay que analizarlo en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha ( STS de 8 de noviembre de 2012 ).

B) Que los actos del concursado que implican una 'disminución injustificada de su patrimonio' caen en el régimen de la reintegración. En este sentido, las SSTS de 12 de abril y 8 de noviembre de 2012 proclaman que: 'no existe discrepancia alguna a nivel doctrinal ni en las decisiones de los Tribunales de que en todo caso son perjudiciales los que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado'.

C) Ahora bien, ello no supone que no puedan ser rescindidos otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la 'par condicio creditorum' (paridad de trato de los acreedores), véase en este sentido las SSTS de 26 de octubre y 8 de noviembre de 2012 .

D) En definitiva, el texto de la norma es suficientemente claro y la expresión 'actos perjudiciales para la masa activa' permite distanciar la idea del perjuicio de la de disminución y la del patrimonio del deudor de la de la masa pasiva, ya que la Ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado ( SSTS 548/2010, de 16 de septiembre , 662/2010, de 27 de octubre , 801/2010, de 14 de diciembre , 210/2012, de 12 de abril , y 8 de noviembre de dicho año entre otras).

E) El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso ( STS 26 de octubre de 2012 ).

F) Ahora bien, en esa casuística reinante en la materia, que dificulta fijar criterios generales y fijos, la STS de 26 de octubre de 2012 matiza que: 'Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles'.

G) En el caso de los pagos, la STS de 26 de octubre de 2012 , señala que, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa.

H) Ahora bien, es necesario tener igualmente en cuenta que, cuando un pago es consecuencia de una deuda líquida, vencida y exigible, ello no significa que la rescisión devenga inviable, pues puede suponer un sacrificio injustificado para la masa activa del concurso, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, como aconteció en el caso contemplado en la STS de 26 de octubre de 2012 , ..., al señalar dicha resolución que: 'Detrás de esta consideración legal, aplicada al caso por el magistrado de lo mercantil que declaró el concurso de acreedores, se encuentra la presunción de que el estado de insolvencia ya existía al tiempo en que fue solicitado por el acreedor que después desistió. Y esta consideración tiene gran importancia en el presente caso, pues permite apreciar la vulneración de la par condicio creditorum, porque en esas circunstancias está más justificado la declaración de concurso y el sometimiento de todos los acreedores a la regla de paridad de trato, que el pago a uno de los acreedores, en detrimento de las perspectivas de cobrar del resto'.

4.2 En este caso se trata de un pago a un letrado para la preparación de un concurso. Pero hay que distinguir los dos actos por separado.

4.2.1 En relación al segundo de ellos, el pago de 24.640 €, es cierto que consta que quien cobró dicho cheque bancario es la persona identificada con NIF 14502906, que ha resultado ser el Sr. Salvador , del que no se ha acreditado relación de clase alguna con el Sr. Rafael , que es quien es demandado en este procedimiento; y que en el acto del juicio, manifestó que eran cobros de préstamos que había hecho él personalmente a la sociedad. Nada desde luego justificó de estos préstamos pero lo que sí es cierto es que, no acreditada la relación con la demandada Sr. Rafael , el cobro lo hizo el Sr. Salvador y por tanto, nada se puede resolver sobre dicha cantidad.

El hecho que este pago esté contabilizado en el apunte correspondiente como a realizado a la demandad, no puede determinar que sea acreedor del mismo el Sr. Rafael . Consta acreditado el hecho real que el pago se hace a un tercero, cualquiera sea el titulo de apunte que conste en la contabilidad de la sociedad.

4.2.2 Y en relación con el primero de ellos, el pago ahora sí por medio de una transferencia bancaria de 49.200 €, se acepta por la demandada que sí se recibió en su despacho, pero que obedecen a los trabajos profesionales realizados.

De ellos sí acredita que 8.600 € son provisión para la Procuradora (doc. núm. 7) y a la gestoría Urdaniz, 144,97 (doc. núm. 3), gastos que puedan tener relación con el concurso, sin mayor prueba, pero se ignora que actividad pudo realizar en estos trabajos de preparación del concurso el pago a Inversiones Inmobiliarias Guanter SA, -y al parecer tampoco el demandado, que dice que lo hizo a petición del administrador de la concursada, pero no para qué-. Por tanto, sí tendrían justificación como gastos derivados del concurso, la suma de 8.744,97 €. El resto, 40.455,07 € deben considerarse a falta de otra acreditación de gastos como honorarios del Letrado Sr. Rafael .

Y es aquí donde la Jurisprudencia ha indicado que 'en puridad, deberíamos distinguir entre los honorarios ya pagados por servicios prestados antes de la declaración de concurso, como son los correspondientes a la preparación y presentación de la solicitud de concurso, y los que se corresponden con servicios posteriores, realizados después de la declaración de concurso. El pago de honorarios excesivos antes de la declaración de concurso, por servicios prestados con anterioridad a la declaración, pueden ser objeto de impugnación mediante la acción rescisoria concursal, si se consideran perjudiciales para la masa, lo que exigirá la impugnación del pacto de honorarios, si el pago se ajusta al mismo.

Los créditos por servicios jurídicos prestados con posterioridad a la declaración de concurso, que se correspondan con la mención del art. 84.2.2º LC (los necesarios para la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, con excepción de los ocasionados por los recursos que interponga contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas), pueden ser satisfechos con cargo a la masa en la cuantía que, como ya hemos apuntado, se considere adecuada y proporcionada. Esta valoración no se ve determinada por el pacto de honorarios, que no vincula a los acreedores del deudor común, en cuyo interés se restringe a lo estrictamente necesario la admisión y cuantificación de los créditos contra la masa por la asistencia letrada del concursado, sin que sea necesario que previamente se haya impugnado el pacto de honorarios. ( STS 18.7.14 ).

Es en el primer caso, aquel en que ahora hay que resolver. NO son créditos contra la masa, sino abonos previos a la declaración de concurso, y por tanto, perfectamente afectados por una posible acción de reintegración, si resulta perjudicial para la masa, y en los que la referencia de los acuerdos firmados entre concursado y defensa, no son vinculantes, en cuanto sean perjudiciales a la masa.

4.2.3 Y también se ha dicho que en relación con los honorarios de la defensa de la concursada este Juzgado se ha pronunciado de forma reiterada, de conformidad con aquello que resuelven la mayoría de los Juzgados de lo Mercantil, -siendo conocida así la Sentencia del JM núm. 7 de Madrid, en el caso de Forum Filatélico, de 27.7.2009-, que los honorarios que pueden cobrar como cargo a la masa la representación y defensa de la concursada, es la misma que cobra la Administración Concursal, y ello fundamentalmente porque como dice dicha sentencia 'no debe olvidarse que quien tiene que pagar esos gastos, que al fin y al cabo es el acreedor, ni ha elegido al profesional interviniente, ni se involucra voluntariamente en el proceso concursal, sin embargo, a pesar de que en muchos casos sus expectativas de cobro son nulas o drásticamente reducidos sus créditos, tiene que afrontar, siquiera indirectamente, cuantiosos gastos'

Así y en todo caso, hay que recordar que para fijar los honorarios de letrado por la actuación profesional desarrollada, el Tribunal Supremo ( SSTS 13-6-29 , 5-2-64 , 27-4-78 ) tiene reiterado que salvo que en el arrendamiento de tales servicios profesionales hubiere mediado un pacto o acuerdo previo sobre su remuneración, cuando surge la discrepancia respecto del precio, éste deberá ser fijado por los Tribunales como una cuestión fáctica o de hecho atendiendo para ello a circunstancias libremente apreciadas y valoradas tales como, naturaleza del asunto, complejidad, trascendencia jurídica o económica, tiempo que requirió normalmente emplear, etc., criterios que han de guardar objetiva concordancia con los servicios prestados con adaptación a su naturaleza. En suma, habrá que estar, a falta de pacto sobre honorarios, a la complejidad del trabajo desarrollado, la necesidad de intervención, la utilidad para la parte -en este caso para el concurso- y todos aquellos datos que sirvan para ponderar la minuta que se reclama (entre otras, S.A.P. Oviedo 9-2-99 ).

Y así la A.P. de Madrid, Sec. 28 de 29.2.2008 ya indica que «... Para ello podrá barajar criterios de equidad, que entraña la posibilidad de realizar moderaciones según exigencias del sentido natural de justicia, que no ha de perderse de vista a la hora de aplicar las normas ( artículo 3.1 del C Civil ). Lo cual permitirá al juzgador tomar en consideración datos como la cuantía (por elevada o, por contra, por exigua) de las retribuciones base sobre las que se vayan a aplicar los porcentajes correctores (para evitar que se disparen los resultados o, por el contrario, se queden demasiado cortos), el grado real de dificultad que se entrevea para el desempeño de su misión, entre otras razones en función de la colaboración que de los interesados puedan estar recibiendo los administradores concursales, y también la afectación o sacrificio que podría conllevar para las perspectivas de satisfacción de los acreedores, que es el fin último del proceso concursal, el señalamiento de retribuciones demasiado altas si se aplica el límite máximo previsto para el porcentaje corrector...».

4.2.4 Y en este caso, las remuneración que se ha realizado al Letrado director, por actos previos a la declaración de concurso, por tanto, créditos que serían ordinarios en caso de no haber sido satisfechos, es de 40.455,03€, cuando la AC por la fase común, tiene reconocidos unos honorarios de 12.490,19 € conforme al auto de 4 de mayo de 2010.

Aún aceptando que son dos los concursos presentados, en el primero además inadmitido a trámite por falta de documentación imprescindible para su incoación (auto de 12 de noviembre de 2008, del concurso 246/08) y al que se refiere como gastos la propia demandada; y el segundo, el núm. 19/10 en el que ahora se tramita este incidente; los honorarios de la demandada son excesivos, tanto por la actividad desarrollada -concurso primero archivado por falta de documentación imprescindible, concurso segundo con escasa colaboración y poca actividad en el procedimiento-, por lo que sin duda hay que reducirlos a aquello que efectivamente cobró la AC en el segundo de los concursos.

De ahí que los honorarios de la demandada Sr. Rafael , solo podrán alcanzar, por los dos concursos, que son los que puede haber facturado como crédito ordinario, aquello que sí ha correspondido a la AC, para la fase común de 12.490,19 €justificado como gastos, 40.455,03 €, debe ser reintegrado. En total 27.954,84 €.

Quinto.- En cuanto a la mala fe que determina la subordinación del crédito.

5.1 En este punto el Tribunal Supremo, ya ha indicado que 'que para declarar la existencia de mala fe ex art. 73.3 LC no se estima suficiente el mero conocimiento de una situación de insolvencia, ... La mala fe expresada, no requiere la intención de dañar, pues basta la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Este aspecto subjetivo se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico ( STS 16.09.2010 ). Y ha sido completado 'la apreciación de mala fe a los efectos del art. 73.3, 'in fine', no requiere intención fraudulenta, pues basta el conocimiento de la insolvencia del deudor y la conciencia de dañar o perjudicar a los demás acreedores' ( STS 27.10.2010 ).

Pero la jurisprudencia ha indicado más. 'Ciertamente, la mala fe no se presume y por tanto, quien ejercita la acción de rescisión, debe probarla, teniendo en cuenta que la mala fe (como la buena fe), es un concepto jurídico que se apoya en una conducta que ha de ser deducida de los hechos (Sentencias de 22-10-1991, 12-3-1992, 9-10-1993, 8-6-1994 y 10 de julio de 2001). Por tanto, resulta preciso determinar qué se entiende por mala fe en el específico perímetro de las acciones rescisorias concursales porque, en función de la noción que tengamos de ella, el reproche será más o menos extenso.

Pues bien, entiende el Tribunal que la mala fe que se requiere para agravar las consecuencias de la estimación de una acción rescisoria frente a los terceros condenados a la restitución de las prestaciones objeto del acto impugnado (condenándole a indemnizar daños y perjuicios en caso de no poder restituir la prestación in natura y calificando el derecho de crédito que dimane de la prestación a que se tenga derecho como crédito concursal subordinado - art. 73-2-3 LC -), se debe construir, partiendo de la objetividad con que se construye y fundamenta el sistema rescisorio concursal - art. 71-1 in fine LC -, a partir del artículo 1298 Código Civil y, por tanto, adicionando un particular dolo a la conducta negocial del tercero con ocasión del acto declarado ineficaz, ello en el sentido de entender que hay mala fe solo cuando la intervención en el negocio rescindido se ha producido conociendo que se está participando en un acto destinado a causar perjuicio a los acreedores de la contraparte en el negocio. Dicho de otro modo, resulta insuficiente para apreciar mala fe que el tercero simplemente participe en el negocio conociendo la situación de crisis que padece la otra parte. Es necesario que además sepa que el negocio lo realiza aquél con intención de perjudicar a sus acreedores, esto es, de que lo que se quiere es sustraer bienes en perjuicio de acreedores.

Hay pues mala fe en el tercero partícipe en el acto que se declara ineficaz en virtud de una acción rescisoria concursal cuando la parte -de ordinario, el adquirente-, conoce y, conociendo, colabora con el deudor, en la finalidad defraudatoria seguida por éste. Hay mala fe cuando existe un consiliumfraudis. ( SAP Alicante Sec. 8ª 09.04.2008 ).

5.2 Lo cierto es que en este caso se trata de un pago por una prestación de arrendamiento de servicios, ejecutado con mejor o peor diligencia, pero efectivamente realizado, por cuanto sí se presentaron -se insiste más mal que bien-, los dos concursos. Por lo que la actividad sí consta realizada.

La AC, sostiene la mala fe, como primera argumentación, en el conocimiento de la situación de insolvencia por parte de la demanda, lo que por otra parte es intrínseco a la actividad realizada, la preparación y presentación de dos solicitudes de concurso, por lo que obviamente sí conoce la situación de insolvencia, otra cosa es que sea determinante para generar una maquinación fraudulenta en perjuicio del resto de los acreedores. No consta que la factura por honorarios sea excesiva conforme a las normas colegiales por lo que no se puede presumir un ánimo defraudatorio en dicha cantidad. Recordar que se está partiendo de la base de la facturación de 40.455,03 € que es lo que finalmente ingresa la demandada como retribución por su trabajo.

En segundo lugar se indica que los honorarios son excesivos para la actuación realmente realizada para la preparación del concurso. Efectivamente el primero de ellos se archivó por falta de documentación que debía acompañar a la solicitud, lo que acredita una deficiente preparación, pero sí hubo dicha actividad, que la parte demandada acompaña además con una alegación de negociaciones con los acreedores, que no ha sido desvirtuada. Y el segundo concurso sí se admitió, habiendo presentado la correspondiente documentación, sí ciertamente después de una primera providencia de corrección de defectos de 12 de enero de 2010. Pero sí se ha realizado la actividad profesional, y no hay prueba de que lo que corresponda conforme a los honorarios del Colegio de Lleida a dicha actividad no sea la correcta.

También sostiene, en tercer lugar, la AC que hay un perjuicio directo a los acreedores por no haber metálico en las cuentas de la sociedad en la presentación del concurso. EL perjuicio es lo que se ha valorado para la estimación parcial de la acción. NO puede sostenerse el mismo perjuicio para calificarlo de subordinado, debe haber un plus defraudatorio, que no se ha razonado.

Y por último, se indica que con ello, se ha quebrado la pars condicio creditorum. Efectivamente, y por eso hay perjuicio de la masa pasiva y por ende reintegración. Pero no consta que se haya realizado con ánimo defraudatorio, sino en el lógico interés en asegurar su cobro, mediante una provisión de fondos.

NO puede por tanto estimarse la petición de crédito subordinado.

Sexto.- Conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , L. 1/2000 de 8 de enero, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394-1º) por remisión del art. 196-2º de la Ley Concursal, Ley 22/2003 de 9 de julio ; y si la estimación fuera parcial, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitades.

En este caso la estimación es parcial y no procede establecer condena en costas.

Fallo

ESTIMO parcialmente la demanda incidental que da lugar a este INCIDENTE núm. 155/16; presentada por la AC designada en el concurso núm. 19/10, y en consecuencia:

1. declaro parcialmente rescindido y sin efectos el pago realizado por BARLONGUERA DE ARAN SL a D. Rafael , en la suma de 27.954,84 €

2. condeno a D. Rafael a reintegrar a la masa activa del concurso de BARLONGUERA DE ARAN SL la suma reseñada de 27.954,4 € más el interés legal desde la fecha de esta resolución.

3. desestimo el resto de las peticiones contenidas en la demanda.

4. Todo esto sin hacer especial condena de las costas causadas en el curso de este procedimiento.

Contra esta resolución dictada en fase liquidación, cabe interponer recurso de apelación, conforme al art. 197.4 de la LCON que se tramitará con carácter preferente, y en la forma prevista en las apelaciones civiles.

Lo mando y firmo.

PUBLICACIÓN. El magistrado juez que ha dictado esta sentencia la ha leído y publicado en fecha de hoy en audiencia pública. Doy fe.