Sentencia CIVIL Nº 135/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 151/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00135/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30029 41 1 2013 0000834

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.1 de MULA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000323 /2013

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ MELLADO

Abogado: JORGE GARCIA MANRIQUE

Recurrido: Juan Luis , Celestino

Procurador: OCTAVIO FERNANDEZ MOYA, JOSE IBORRA IBAÑEZ

Abogado: ANDRES SEVILLA PEREZ, FRANCISCO JESUS MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ

SENTENCIA Nº 135/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 13 de marzo de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 323/13 -Rollo nº 151/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula, entre las partes: como actor Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Ángeles Martínez Mellado y dirigido por el Letrado D. Jorge García Manrique, y como demandado D. Celestino , representado por el Procurador D. José Iborra Ibáñez y defendido por el Letrado D. Francisco Martínez-Escribano Gómez y D. Juan Luis , representado por el/la Procurador/a D. Octavio Fernández Moya y dirigido por el Letrado D. Andrés Sevilla Pérez. En esta alzada actúan como apelante Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y como apelados D. Celestino y D: Juan Luis .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 323/13, se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra D. Celestino y D: Juan Luis a los que absuelvo de todos los pedimentos en su contra.

Se condena en costas a la parte actora'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Celestino y D: Juan Luis , emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 151/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 13 de marzo de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda presentada en reclamación de daños en edificio por prescripción de la acción ejercitada.

Denuncia la recurrente la infracción del artículo 1973 CC por la indebida estimación de la prescripción dado que no ha tomado en consideración los burofaxes remitidos por la parte actora en reclamación extrajudicial, sin que se comparta el criterio adoptado ni por el fundamento de esta institución ni por la necesaria interpretación restrictiva de la misma, siendo suficiente la remisión del burofax como mecanismo que demuestra la voluntad de mantener la acción ejercitada con independencia de la efectiva recepción por su destinatario, pues tal criterio podría dar lugar a actuaciones maliciosas de los demandados para excluir la interrupción de la prescripción, sin que haya sido aportar el documento de recepción del burofax hasta el recurso de apelación interpuesto. Sobre el fondo se solicita una condena en los términos concretados en la demanda presentada, pues existen daños y están debidamente acreditados, no se ha solicitado una condena dineraria sino una reparación y existe una responsabilidad solidaria. Por último, y como motivo subsidiario, se solicita la no imposición de las costas de la primera instancia dada la existencia de dos corrientes jurisprudenciales en relación a los efectos de la interrupción de la prescripción por las reclamaciones judiciales no recibidas por el destinatario, lo que supone la existencia de dudas de derecho que justifican la aplicación de la excepción del régimen del vencimiento objetivo prevista en el artículo 394 LEC .

Por la defensa del demandado Sr. Juan Luis se opone al recurso y solicita su desestimación. Entiende que no se interrumpió el plazo de prescripción dado que para ello es preciso una efectiva intimación al deudor que no se ha producido en este caso dado que no hubo recepción del burofax remitido. Subsidiariamente, para el caso de entrar al fondo alega la falta de acción y de responsabilidad del aparejador. Con respecto a la condena en costas entiende que debe ser mantenida dada la vigencia del principio del vencimiento objetivo, sin que exista ningún tipo de dudas de hecho o de derecho.

Por la defensa del Arquitecto Sr. Celestino se opone igualmente al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada. Destaca que el certificado final de obra, que equivale a la recepción de la obra, fue de fecha 31 de agosto de 2007 , fecha a partir de la cual debe contarse el plazo de garantía y el de prescripción previstos en la LOE. Entiende totalmente acreditada la prescripción de la acción dado que los burofaxes fueron remitidos por el propietario de la vivienda nº NUM000 y no fueron recibidos por sus destinatarios. Igualmente muestra su disconformidad con la consideración como día inicial del cómputo la fecha de la junta general de 2 de agosto de 2010 y entiende necesario que se determine qué tipo de daños son los producidos en el edificio a los efectos de aplicar el plazo de garantía correspondiente. Se afirma que estamos ante un supuesto de solidaridad impropia y por ello no es posible considerar efecto alguno de interrupción en la reclamación realizada al promotor en dicho junta general. Sobre el fondo del asunto se argumenta sobre la falta de responsabilidad del apelado dado que ninguno de los daños es imputable al arquitecto. Por último pide la confirmación de la condena en costas.

Segundo: Prescripción de la acción en reclamaciones de daños en edificios con amparo en la Ley de Ordenación de la Edificación.

El motivo principal de apelación que se interpone es el relativo a la oposición a la prescripción declarada en la sentencia apelada. Sólo en caso de ser estimado el mismo procedería entrar a conocer del fondo del asunto al recuperar este tribunal la plena capacidad de conocimiento del objeto del proceso en los mismos términos de la primera instancia, lo que obviamente será innecesario en aquellos casos si se mantiene la prescripción declarada en la instancia. El último motivo, relativo a las costas es subsidiario igualmente al motivo principal y sólo debería ser examinado en caso de desestimación del mismo.

La sentencia apelada estima la existencia de prescripción de la acción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 LOE , al entender que no se ha interrumpido el plazo para el ejercicio de la acción dado que no constan aportados a las actuaciones los burofaxes que se dicen remitidos, lo que implica que los mismos no han sido recibidos por los técnicos demandados y por ellos no se interrumpió el plazo con relación a los mismos.

Lo primero que es preciso señalar es que este tribunal está conforme con la fecha que se fija en la sentencia apelada como día inicial para el cómputo de la prescripción de la reclamación por los presentes daños, esto es, la fecha del acta de la junta general ordinaria de 2 de agosto de 2010 (documento n º 3 de la demanda), por ser el momento en el que la comunidad exterioriza la existencia de unos daños concretos tanto en el garaje como en la cubierta y aprueba el inicio de acciones legales. Es indudable que los daños debieron de aparecer antes de dicha fecha pero tampoco existe una prueba concreta del momento en el que comenzaron a apreciarse y además estamos en presencia de daños generalizados que se han ido provocando con el paso del tiempo y por ello sólo cuando se produce una cierta estabilización de los mismos que permita apreciar su carácter definitivo o estable es cuando puede comenzarse a hablar del momento en el que la parte perjudicada pueda ejercitar la acción a los efectos del inicio del plazo de prescripción tal como prevé el artículo 1969 CC , sin que esta previsión legal se vea alterada por lo previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación, pues esta estabilización equivale a la expresión '...desde que se produzcan dichos daños...'contenida en el artículo 18.1 LOE .

En segundo lugar también hay que precisar, dados los términos en los que ha sido contestado el recurso de apelación por los demandados, que no es necesario para el examen de la prescripción la concreción inicial de sí los daños son estructurales, de habitabilidad o de simple ejecución, a los efectos del cómputo del plazo de garantía del artículo 17 LOE . Ello es así porque la parte actora está ejercitando una acción contra un arquitecto y un aparejador exclusivamente, de tal forma que éstos solo responden de los dos primeros tipos de daños y nunca del tercero del que son responsables exclusivamente el promotor y el constructor. En consecuencia el plazo de garantía siempre será el de diez o tres años ( artículo 17.1 LOE ) y tomando en consideración la fecha del certificado final de obra como fecha de recepción de la obra, el inicio de estos plazos de garantía hubiera comenzado el día 31 de agosto de 2007 (documento nº 1 de la demanda), por lo que al fijarse como día inicial el 2 de agosto de 2010 es indudable que los daños han aparecido siempre dentro del plazo de tres años y por ello dentro del plazo de garantía a partir del cual se inicia el plazo de prescripción del artículo 18 LOE .

Señalado lo anterior, y entrando en el examen de la prescripción alegada, debe de anticiparse que este tribunal comparte plenamente los argumentos del juzgador de instancia, los cuales no han sido desvirtuados por las alegaciones del recurso interpuesto, lo que implica anticipar que se comparte la prescripción de la acción de reclamación ejercitada por la comunidad apelante y su no interrupción.

La interrupción de la prescripción produce el efecto de que el derecho no se extinga y comience de nuevo a contar el plazo establecido por la ley durante el que puede interponerse una reclamación. El Código civil permite esta interrupción en el art. 1973 por medio de tres vías: a) la interposición de una reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) 'cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor'. Como afirma la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 11 febrero 1966 y 11 marzo 2004 o 30 de septiembre de 2009 ), la reclamación es un acto de naturaleza conservativa, que tiene como finalidad la defensa del propio derecho. Para ello es preciso que, como señala la STS de 12 de noviembre de 2007 , tal voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, lo que implica que no basta que la exteriorización de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular se efectúe por un medio eficaz, como puede ser la remisión de un burofax, sino que además deben darse otros dos requisitos: a) que en el acto de exteriorización se identifique claramente el derecho que se pretende conservar y la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y, b) que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interruptivo exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización.

Por tanto, como bien señala la sentencia apelada, es preciso e imprescindible el conocimiento por parte del destinatario del acto de interrupción de la prescripción, si bien se excluye esta exigencia en aquellos casos en los que la falta de recepción viene motivada porque el deudor mantenga una actuación obstativa al mismo, en concreto en el sentido de impedir la recepción de las reclamaciones extrajudiciales, en tal caso como declara la Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 9 ª en su sentencia de 19 de abril de 2010 , tal manifestación de voluntad de conservación del derecho tendría eficacia interruptiva pese a la ausencia de su recepción por el destinatario si ello es debido a una clara voluntad obstativa del propio deudor, y, por tanto, ajena al acreedor, pues la ausencia de recepción no puede correr en detrimento del perjudicado, cuando es la propia actitud obstructiva del deudor el que impide la misma ( SAP de Las Palmas de 21 de enero de 1.999 , SAP de Valencia de 21 de enero 2003 , SAP de Alicante de 19 marzo de 2001 y 16 de noviembre de 2004 , SAP de Madrid de 29 de julio y 10 de noviembre 2005 , SAP de Barcelona de 26 de octubre y 1 de septiembre de 2005 y Sentencia de esta Sala de 21.2.07 ), lo que se produce en supuestos de negativa a recoger la comunicación o imposibilidad de averiguar el domicilio real de aquel a quien se pretende reclamar. A lo anterior debe añadirse que la carga de la prueba de la remisión y recepción corresponde a la parte actora.

Partiendo de estos planteamientos hay que admitir que los diferentes burofaxes remitidos a los demandados con fecha 5 de marzo de 2012 y que forman parte del bloque documental nº 4 no tiene eficacia para interrumpir la prescripción de la acción ejercitada, y ello por los siguientes motivos:

En primer lugar porque no consta acreditada en las actuaciones la efectiva recepción de tales reclamaciones por los dos demandados, tal como se destaca en la sentencia apelada. Tal documento debió de haber sido acompañado a la demanda, dado que era básico para justificar la inexistencia de prescripción, o en su defecto en el acto de la audiencia previa ante la alegación de esta excepción por los demandados en sus respectivas contestaciones de la demanda, momento éste que hubiera permitido su aportación en dicho acto al amparo del artículo 265.3 LEC . Por ello al no aportarse en estos momentos preclusivos ya no es posible su aportación posterior como se pretendió en el recurso de apelación, por impedirlo el artículo 270 LEC . El hecho de que no tuviese en su poder el acuse de recibo tampoco debía ser obstáculo para acreditar la recepción de los burofaxes remitidos dado que hubiera sido suficiente la designación de los archivos de Correos y la solicitud como documental en la proposición de prueba realizada en la audiencia previa. Al no hacer uso de ninguno de estos dos mecanismos no ofrece discusión la falta de prueba de la recepción de las comunicaciones, prueba indispensable para justificar la interrupción de la prescripción de la acción.

En segundo lugar, y este es un dato que no ha sido puesto de manifiesto en la sentencia apelada, el examen de los documentos aportados dentro del bloque documental nº 4 se desprende que los mismos no cumplen las exigencias señaladas anteriormente para ser hábiles para interrumpir la prescripción. Los aportados, que obran a partir del folio 34 para el Sr. Juan Luis y folio 37 para el Sr. Celestino , son remitidos por un propietario de la vivienda nº NUM000 , el Sr. Nicanor , en su propio nombre y en el que reclama por filtraciones de agua de lluvias que se producen en su vivienda y que afectan a la habitabilidad de la misma. Por tanto, en su caso, sólo produciría efecto interruptivo en relación a los daños sufridos por este propietario particular y ningún efecto produce en relación a los daños en elementos comunes. Las comunicaciones remitidas, dejando a un lado su efectiva recepción por los destinatarios, no son realizadas por la comunidad (el remitente actúa en su nombre y no en nombre o beneficio de la comunidad de propietarios) ni se reclaman los daños que se describen en los informes periciales aportados por las partes en elementos comunes, especialmente el sótano y las terrazas comunes. La consecuencia de este hecho es que la primera reclamación realizada por parte de la comunidad y sobre estos daños en elementos comunes es la presentación de la demanda lo que tuvo lugar con fecha 14 de julio de 2013 y por ello ampliamente superado el plazo de prescripción de dos años contados desde la junta general ordinaria celebrada el 2 de agosto de 2010.

Existe, por tanto, una indiscutible prescripción de la acción lo que implica la desestimación del principal motivo de apelación formulado por la comunidad de propietarios apelante, lo que hace innecesario entrar al examen del fondo del asunto.

Tercero: Costas de la primera instancia.

El último motivo de apelación se interpone al objeto de obtener la revocación del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia al entender que existen serias dudas de derecho ante una corriente jurisprudencial contradictoria sobre la necesidad de la recepción de la comunicación para la interrupción de la prescripción.

Este motivo debe ser estimado y confirmado el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia contenido en la sentencia apelada. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil establece como principio general en materia de costas en su artículo 394 el del vencimiento objetivo, de forma que tendrá que responder de las costas aquella parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este principio general se regula una excepción puntual en aquellos casos en los que existen serias dudas de hecho o de derecho. Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

Debe tratarse además de una decisión judicial debidamente motivada, pues así lo exige con carácter específico el artículo 394.1 LEC . Es una facultad judicial pero no es posible defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Pero para que pueda darse dicha motivación es preciso que la parte que recurre la condena en costas y pretende la aplicación del régimen excepcional lleve a cabo un especial esfuerzo argumentativo que permita al tribunal de apelación conocer de forma clara qué aspectos se consideran dudosos por las partes a los efectos de la exención del pago de unas costas de imperativa imposición, justifiquen la propia presentación de la demanda y sirva de soporte sólido para la aplicación del régimen excepcional. No es suficiente la mera alegación de tales dudas sino que la obligación de argumentación es bilateral, vía por la que igualmente queda cubierto el derecho de defensa de la parte apelada y beneficiada de la condena en costas impugnada y termina de completar para el tribunal los motivos que justifican su decisión final sobre la aplicación del régimen excepcional de las costas. Los fundamentos de la aplicación de este régimen excepcional pueden ser variados, tales como que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. No es suficiente con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Tampoco es admisible que se invoque la carencia de mala fe o de temeridad, pues no son éstas las premisas a tomar en consideración en sede de la aplicación del artículo 394.1, que es el marco legal en el que nos tenemos que mover.

Desde estos parámetros debe ratificare la condena en costas. En contra de lo señalado en el recurso no existe ningún tipo de duda jurídica ni de corriente jurisprudencial contradictoria, pues no es discutido que la notificación extrajudicial para que produzca efectos de interrupción del plazo de prescripción es preciso que sea notificada al destinatario de tal comunicación y sólo se excluye en aquellos casos en los que la falta de notificación es debida a una actitud pasiva por parte del destinatario o cuando no sea posible tal notificación por causas no imputables a quien realiza la misma. Los hechos por otro lado son claros y la falta de reclamación extrajudicial por parte de la comunidad de propietarios antes de la presentación de la demanda tampoco ofrece duda alguna como se ha razonado en el fundamento de derecho anterior. Por último el hecho de que existan daños, y así aparezca acreditado en todos y cada uno de los informes periciales, no justifica la no imposición de las costas pues no existe motivo alguno que justifique que la comunidad de propietarios no ejercitase la acción entre el año 2010 y el 2013 o, al menos, no formulase reclamación extrajudicial por cualquier medio ante los técnicos que intervinieron en la construcción. En todo caso estos daños están todavía cubiertos por la responsabilidad contractual contra el promotor y al mismo pueden serle reclamados al estar esta acción sometida al plazo de quince años de la antigua redacción del artículo 1964 CC .

Cuarto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mula , en los autos de Juicio Ordinario nº 323/13, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.