Sentencia CIVIL Nº 135/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 612/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00135/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000612 /2017
SENTENCIA Nº 135/18
ILMOS SRS.
PRESIDENTE :
D. Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS :
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dª Juana Mª Gelabert Ferragut.
En Palma de Mallorca a, diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
juicio modificación de medidas paternofiliales seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 3 de
DIRECCION000 , bajo el nº 91/2017, Rollo de Sala 612/17 , entre partes, de una como demandada-apelante
doña Begoña , representada por el Procurador Sr. Valparis Sánchez, y de otra, como demandante-apelado
don Javier , representada por el Procurador Sr. Vall Cava de Llano, asistidas ambas de sus respectivos
letrados, Sr. Varela Sanz y Sra. De Hoyos Marina. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO . - Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , en fecha 31/7/2017, se dictó sentencia, aclarada por auto de fecha 14/09/17, cuyo fallo dice: 'Que estimando la demanda presentada por D. Alberto Vall Cava de Llano en nombre y representación de D. Javier frente a Dª Begoña , debo dejar sin efecto sentencia dictada el 30.10.2015, procedimiento de familia 326/2015, en lo que respecta a las medidas paternofiliales de la hija de las partes, Salome , y acordar en su lugar lo siguiente: -La atribución de la guarda y custodia en exclusiva al padre y la patria potestad compartida entre el padre y la madre.

-Un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos, los sábados y domingos de 1 a 18 horas, debiendo recoger y reintegrarse a la menor en el domicilio paterno.

-Una pensión de alimentos de 500 euros al mes a pagar por la madre los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre, que será actualizable conforme al IPC interanual y los gastos extraordinarios por mitad.

Sin imposición en costas a ninguna de las partes.' Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio del siguiente tenor literal: 'Estimar la petición formulada por la parte demandante de rectificar el error detectado en el fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se transcribe a continuación: '...

-Un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos, los sábados y domingos de 11 a 18 horas, debiendo recoger y reintegrarse a la menor en el domicilio paterno.

...'

SEGUNDO . - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites, se dictó auto en fecha 07/02/18 denegando la práctica de prueba solicitada por la parte apelada y señalándose para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 11 de abril del corriente, quedando el presente Rollo concluso para resolver.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia estimando la demanda de modificación de medidas y estableciendo una custodia exclusiva paterna es recurrida en apelación por la madre demandada, interesando su revocación y la desestimación de la demanda, alegando error en la apreciación de la prueba, pues los hechos alegados ya ha sido juzgados, no siendo ciertas las conductas y comportamientos que se le atribuyen, estando en condiciones de asumir la custodia de la menor.



SEGUNDO . - Pues bien, como es sabido el Art. 91 del Código Civil y 775 de la LEC permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia, que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio sobrevenida de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor fili', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida. ( Art. 39-2 Constitución Española , 92 y 103 CC ).

En el caso que nos ocupa, las partes hoy en litigio acordaron en convenio regulador de fecha 14 septiembre de 2014, aprobado por sentencia de fecha 30-10-2014 , un sistema de guarda y custodia compartida de la hija común, Salome , nacida el NUM000 de 2014.

El padre instó demandada de jurisdicción voluntaria al amparo del artículo 158-4 Cc , instando medidas cautelares respecto de la hija menor; Salome , dictándose por esta misma Sala auto en fecha 13-10-2016 acordándose atribuir al padre la guarda y custodia de la hija menor Salome , con un régimen de visitas a favor de la madre de 11 a 18 horas fines de semana alternos, sábados y domingos y ello durante un lapso temporal de tres meses.

Dicha medida se adoptó atendiendo fundamentalmente a la testifical de la que fue niñera de Salome hasta diciembre de 2015 y las manifestaciones de la propia madre, en prueba de interrogatorio.

Posteriormente en enero 2017 el padre presentó demanda de modificación de medidas interesando las finalmente acordadas por la sentencia apelada.



TERCERO . - No cabe discutir que la niña no se encontraba en una situación buena cuando la Sala dicto el anterior auto, precisamente redactado para salvaguardar y proteger su interés.

Lo que debemos examinar es si tras el mismo la situación de la madre en relación de la niña, ha continuado igual, en el sentido de no ocuparse de la misma o si dicha situación ha mejorado, debe restablecerse la custodia que venía ostentando, por ser lo mejor para aquélla.

Nótese que el testimonio de la que fue niñera de Salome , no es ya relevante toda vez que los hechos que relata ya han sido tenidos en cuenta en su día y además los mismos se remontan al año 2015, toda vez que la citada niñera finalizó en dicha fecha su relación con la hoy apelante y la niña, de suerte que nada pueden aportar sobre el estado de la misma ni el comportamiento de la madre desde entonces hasta la actualidad.

Respecto al informe de detective privado se refiere a hechos ocurridos entre el 7-7-2016 y 18-9-2016 esto es, todos anteriores al auto dictado por esta Sala el día 13-10-2016 por lo que su relevancia es escasa en el presente procedimiento, máxime cuanto de la prueba documental obrante en autos, informe del Cad, se desprende que la madre, si bien había tenido problemas con la cocaína 'está en la actualidad en estado de abstinencia, dispuesta a cumplir las pautas marcadas, con evolución francamente favorable, no ha necesitado medicación para mantenerse abstinente.' Por otro lado, nada se dicen en el citado Informe respecto al cuidado diurno de la hija, ni a si está bien o mal cuidada.

Obra también en autos un informe del equipo directivo del Colegio DIRECCION001 al que acuden las otras dos hijas de la demandada apelante, fruto de otra relación, Leticia y Marí Luz , del que se desprende que están bien cuidadas, acuden con regularidad al colegio y la madre acude con regularidad a las reuniones del colegio estando implicada en el desarrollo de las niñas, que son respetuosas, alegres y felices con resultados académicos positivos.

Que la madre se valga de la ayuda de terceras personas para ocuparse de sus hijas mientras trabaja o en algún momento puntual, en modo alguno puede considerares como motivo de abandono, al no responder a una desatención de las niñas o despreocupación de la madre, quien como declaró la señora Estefanía , vecina de la apelante, y dice la sentencia, incluso se ofrecía a pagar a la chica para que le hiciera la comida a sus hijas. Por otro lado, dicha testigo también manifestó que la madre tiene la casa bien cuidada y que confía en ella La madre trabaja en una inmobiliaria y también como pinchadiscos lo que le obliga en ocasiones a salir al extranjero, pero ello no es suficiente para quitarle la custodia, al no constar que cuando se producen tales ausencias o viajes la menor quede desatendida.

Los informes médicos que aporta el padre no han dado lugar a la incoación de procedimiento alguno estando obligados los profesionales sanitarios de dar cuenta a la autoridad de los hechos que pudieran ser constitutivos de maltrato o abandono de los menores.

Los partes de asistencia que presenta el padre se refieren a situaciones comunes entre los niños de esa edad, estando la niña en buen estado general según resulta del propio documento 14 de la demanda, si bien en una ocasión presento hematomas en ambas extremidades, dermatitis del pañal y leve vulvitis que no se reflejaron en el diagnóstico.



CUARTO .- Teniendo en cuenta lo anteriormente relatado, partiendo de que cualquier medida que se adopte respecto a los hijos debe estar inspirada en el principio del favor filii, y que dicho principio debe prevalecer sobre cualquier otro, en especial cuando se decide sobre la trascendental decisión sobre su guarda y custodia, sobre el lógico deseo de ambos progenitores de tenerlo en su compañía ( art 92 Cc ) lo cierto es que en el caso que nos ocupa la decisión de cambiar el sistema de guarda y custodia compartida pactado en su día por los litigantes y aprobado judicialmente, adoptada en la sentencia apelada no nos parece conforme con la protección del superior interés de la hija común.

Cierto que existió una situación de riesgo o mal cuidado de la menor que motivo la suspensión temporal de la custodia compartida y el establecimiento de una custodia exclusiva paterna, pero dicha situación ha remitido o al menos no consta fehacientemente que persista en la actualidad incumbiendo al padre la prueba de que ello es realmente así, desprendiéndose de lo actuado que la madre está en condiciones de cuidar y hacerse cargo de la custodia de Salome , tal y como acordaron en su día ambos progenitores, es por lo que consideramos que debe seguir estándose al sistema de custodia compartida pactado.



QUINTO.- Al estimarse el recurso, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas ( art. 398. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo texto legal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Valparis Sánchez, en nombre y representación de doña Begoña contra la sentencia de fecha 31-7-2017 , aclarada por auto posterior, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia 3 de DIRECCION000 , en los autos Juicio modificación de medidas paternofiliales de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en todos sus extremos y, en su lugar, acordamos: DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas paternofiliales instando por el procurador Sr.

Vall Cava de Llano, en nombre y representación de don Javier y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a doña Begoña de todos sus pedimentos, MANTENIENDO LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE FECHA DE 30-10-2015 .

No se hace especial pronunciamiento sobre costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.