Sentencia CIVIL Nº 135/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1402/2016 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0816942120070006506
Recurso de apelación 1402/2016 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 138/2016
Parte recurrente/Solicitante: Vidal
Procurador/a: Elisenda Parellada Jofre
Abogado/a: Francisco Soler Molina
Parte recurrida: Sacramento
Procurador/a: Carla Suarez Nart
Abogado/a: Ivan Dueñas Romero
SENTENCIA Nº 135/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 1 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de enero de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 138/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Elisenda Parellada Jofre, en nombre y representación de Vidal contra Sentencia de 28/09/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carla Suarez Nart, en nombre y representación de Nuria Torti Santos.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Elisenda Parellada Jofre, en nombre y representación de D. Vidal frente a Dña. Sacramento , y debo acordar y acuerdo la modificación de la sentencia de 7 de mayo de 2007 dictada por este Juzgado en autos de divorcio de mutuo acuerdo 89/2007 entre el Sr. Vidal y la Sra. Sacramento en cuanto a la pensión de alimentos a que venía obligado el Sr. Vidal a satisfacer a favor de sus hijos en el sentido de extinguir la pensión de alimentos fijada respecto del hijo Amadeo , manteniendo la fijada a favor de la hija menor de edad, Beatriz , con las pertinentes actualizaciones, hasta que la misma adquiera independencia económica. Todo ello, sin condena en costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado parcialmente la demanda de modificación de las medidas reguladoras establecidas con motivo del divorcio en cuanto a la contribución de alimentos para el hijo Amadeo (nacido el NUM000 .1997) mayor de edad que ha pasado a convivir con el padre, y ha desestimado la pretensión de reducción de la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de la hija, todavía menor, Beatriz (nacida el NUM001 .2002).

La representación del actor recurre la sentencia por entender que no se ha tenido en consideración la alteración sustancial de sus circunstancias personales y económicas, por lo que solicita que se acuerde la reducción que solicita a la cifra de 150 € al mes puesto que está atendiendo íntegramente los gastos del hijo mayor y, además, ha de hacer frente a los alimentos de la hija nacida de una nueva unión.

La parte demandada se ha opuesto al recurso. El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso del demandado, aun cuando solicita -como ya hizo en la primera instancia- moderar la rebaja.



SEGUNDO.- El único pronunciamiento objeto del recurso se concreta en la cuantía de los alimentos ordinarios para la hija menor. Sostiene el recurrente que se ha probado que su situación ha empeorado, que ha atravesado épocas de desempleo y que sus ingresos, en términos relativos, han disminuido en relación con los que percibía al tiempo de suscribir el convenio regulador aprobado por la sentencia de 7.5.2007 .

Por lo que se refiere a los gastos de los hijos alega que el mayor convive con él sin que la madre contribuya a los gastos del mismo. Niega que la hija Beatriz tenga superiores gastos y reitera el incremento de sus obligaciones por tener que atender los gastos de su nueva familia.

Como se ha reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, la acción de modificación de medidas del artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya es la plasmación en derecho de familia de la cláusula ' rebus sic stantibus ', y del examen comparativo de las situaciones del momento inicial y del momento presente a la vista de las pruebas aportadas por las dos partes, ha de concluirse que sí que ha existido un empeoramiento en la posición del recurrente.

De un nuevo examen renovado de las pruebas practicadas resulta de forma evidente que los gastos que ha de atender el actor de carácter alimenticio se han incrementado, en primer lugar, por el nacimiento de una hija de su nueva unión que, aun cuando es un hecho parcialmente sujeto a la voluntariedad del demandante como sostiene la parte demandada, también es una consecuencia natural del propio desarrollo y evolución de la vida. En definitiva, se ha de otorgar un mismo trato a todos los hijos, sin que sea admisible discriminar a los de un segundo matrimonio respecto a los del primero. La segunda circunstancia que se ha modificado es que el hijo mayor, Amadeo , hace más de tres años que con la aquiescencia de la madre fijó su residencia en el domicilio paterno. Actualmente cuenta con 20 años (18 cuando se interpuso la demanda) y no se ha acreditado que haya finalizado su proceso de formación ni se ha discutido por la demandada que carezca de ingresos propios suficientes.

Por lo que se refiere a los ingresos del actor se ha probado que perdió el empleo que ejercía cuando se produjo el divorcio y pasó una temporada en el desempleo, siendo relevante que no solicitase en ese momento la reducción de su aportación a los alimentos de los hijos. En la actualidad ha conseguido un nuevo empleo con unas retribuciones similares a las de antaño, de 1.950 € brutos de promedio, pero con menor poder adquisitivo por el transcurso de más de diez años. La demandada también mantiene su anterior empleo, con percepciones que en bruto son de 1.780 €, que en neto son de 1.518.

Es un hecho no negado por la demandada que el padre se hace cargo de los gastos alimenticios ordinarios del hijo mayor respeto a los que ella no ha colaborado desde que se produjo el cambio de residencia, lo que implica que se ha producido también una cierta mejoría en la situación de la demandada.

Tales razones justifican que deba accederse a la petición del recurrente y rebajar la aportación económica que realiza a la demandada para los alimentos de la hija Beatriz , a la cifra de 150 € mensuales por cuanto, por otra parte, el padre también ha de soportar los gastos de ésta cuando está en su compañía en cumplimiento del régimen de visitas, y ha de tener para con la hija las liberalidades propias de las relaciones paterno filiales. En cuant a los gastos extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos) se han de soportar al 0 %. Si existiera controversia sobre los mismos se ha de acudir a un proceso de mediación previo a la vía judicial.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Vidal , parte actora, y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de DIRECCION000 , sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio (autos nº 138/2016), en el que ha sido parte apelada DOÑA Sacramento , debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada únicamente respecto a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos ordinarios de la hija común Beatriz , que convive con la madre, dejando los mismos en la cantidad de 150 € desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución, que se actualizará cada primero de año con el IPC del año anterior, más el 50 % de los gastos extraordinarios. No se hace especial declaración por lo que respecta a las costas del recurso.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :