Sentencia CIVIL Nº 135/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 430/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 430/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 135/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a trece de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 343/2016, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 430/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Víctor , representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MERCEDES TREUS BLANCO, asistido por la Abogada Dª
NATALIA LANDIN DIEZ, y como parte apelada, Dª Luz , representada por la Procuradora de los tribunales,
Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistida por el Abogado D. MANUEL ALFONSIN SOMOZA; siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes
Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 13/3/17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Víctor contra Doña Luz , con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Víctor se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día once de julio de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se comparten los de la resolución apelada,
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por don Víctor mediante la cual pretendía la extinción de la pensión compensatoria que abona a la demandada, o subsidiariamente, que se redujera su importe y la reducción de la pensión alimenticia abonada al hijo. Entiende la juzgadora de instancia que no ha quedado probada la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio.

El demandante apela la sentencia en lo relativo al pronunciamiento correspondiente al pago de la pensión compensatoria al entender que se debió estimar su pretensión y que la juzgadora ha valorado erróneamente las pruebas practicadas. Sostiene que debe compararse la media de ingresos percibidos entre los años 2011 y 2012 y los percibidos en el año 2016, lo cual implica una disminución de los ingresos del 40%.

Asimismo, señala que no se ha tomado en consideración el incremento de los ingresos de la demandada al gestionar la pensión de su tío don Enrique del cual ha sido nombrada tutora.

Por su parte, la apelada se ha opuesto a la estimación del recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Entrando en el análisis de las alegaciones del recurrente, no vamos a reiterar los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que pueda prosperar la acción de modificación de medidas y que son expuestos en la sentencia apelada. Sólo haremos hincapié en el hecho de que el proceso de modificación de medidas, a pesar de la tendencia que se detecta en la práctica a abusar de este tipo de procedimiento, sigue requiriendo que quien plantee la demanda acredite la alteración sustancial de las circunstancias tomadas en consideración en el procedimiento en el que recayó la sentencia cuya modificación se pretende. En el supuesto de autos se alega, como fundamento de la demanda, la reducción de los ingresos económicos del demandante y el aumento de los ingresos de la demandada. La sentencia apelada considera que no se ha probado dicha variación de ingresos y este tribunal lo comparte.

Con respecto a la supuesta disminución de los ingresos del demandante, ha de llamarse la atención, en primer lugar, sobre el hecho de que el apelante ha ido cambiando sus argumentos a medida que iba desarrollándose el procedimiento. Así, mientras que en la demanda justificaba su empeoramiento en base a la comparativa de ingresos correspondiente a los años 2013 y 2016, ahora en segunda instancia defiende que ha de compararse la media de los años 2011 y 2012 con el año 2016 y ello después de advertir que los ingresos del año 2013 no se habían tenido en cuenta para fijar la pensión compensatoria ya que la sentencia se dictó a finales del año 2012.

Por otro lado, el argumento nuevo que se defiende en apelación se basa en una interpretación errónea o interesada de lo que señalaron la sentencia de divorcio de fecha 5 de noviembre de 2012 y la dictada por este mismo tribunal en fecha 27 de marzo de 2013 al resolver el recurso de apelación interpuesto contra dicha resolución. Dice el apelante que el establecimiento de la pensión compensatoria en favor de la esposa se basó en que los ingresos procedentes de la sociedad de ambos que explotaba el negocio de cordelería no sólo los generaba el demandante, sino que también él dispondría íntegramente de ellos.

Pues bien, en ninguna de las dos sentencias mencionadas se decía tal cosa, sino lo contrario. Así, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2012, relativo a la pensión compensatoria, se decía expresamente 'además que el 50% de los beneficios del negocio familiar le corresponden a la esposa y que, aunque sea en un futuro, cuando se resuelva lo relativo al régimen que rige entre ellos, le deberán ser entregados...'. Por su parte, en la sentencia dictada en apelación por este mismo tribunal se decía 'aunque la esposa sea socia del negocio familiar de cordelería, la propia naturaleza del negocio, que implica una relación directa con los proveedores y clientes, la circunstancia de que es D.

Víctor el único familiar que la lleva a cabo, y el posible margen de actuación que le cabe a él, del que carece Dª Luz , impide concluir que por esa sola circunstancia, ella vaya a disponer del mismo nivel de ingresos que él, aunque sólo sea porque quien pone además su trabajo es lógico que disponga de mayores ingresos que quien permanece al margen de la misma' .

Lo que se desprende de la lectura de dichas sentencias no es que el demandante cobraría, en adelante, íntegramente las ganancias que generaba el negocio de cordelería, sino que iba a ganar más que la demandada, entre otros motivos, porque él era quien ponía su trabajo en la sociedad y por tal motivo, se generaba una situación de desequilibrio que se compensaba con la fijación de una pensión compensatoria de 200 €.

Por otro lado, en la contestación a la demanda se ha puesto de manifiesto el hecho de que la sociedad fue disuelta tras el divorcio de los litigantes y el negocio ha seguido siendo explotado por el demandante bajo su única y exclusiva titularidad. Sobre este hecho, nada ha dicho el demandante en su demanda pero es corroborado por la prueba que ha aportado con la misma, en concreto, con el informe realizado por doña Adelina en el cual se explica que don Víctor se ha dado de alta en el negocio como persona física el 1 de enero de 2013 'actuando así en nombre propio, asumiendo el control y el riesgo derivado de su actividad' y aunque no se diga expresamente, se desprende que también las ganancias procedentes de la misma.

La conclusión que de ello se desprende es que en el momento del divorcio la demandada contaba con parte de los ingresos procedentes de la sociedad y ahora se ha visto privada de tales ingresos y que los ingresos del demandante no han sufrido la pérdida alegada porque, mientras que en el 2011 y 2012 debía repartir los beneficios con la otra socia, en el año 2016 percibe íntegramente la totalidad de las ganancias.



TERCERO.- En cuanto al alegado incremento de los ingresos de doña Luz debido al hecho de haber sido nombrada tutora de su tío y de gestionar su pensión, lo primero que ha de señalarse es que no nos encontramos ante una circunstancia nueva porque este mismo hecho fue alegado por el actor cuando presentó la demanda de divorcio. Se decía entonces: 'Tiene a su cuidado a un tío llamado Enrique con una discapacidad y es ella la que cobra la pensión a cambio de cuidarlo y de tenerlo con ella viviendo' . Lo único que ha cambiado en la actualidad es que ha sido nombrada tutora pero ni siquiera se ha alegado que su cargo sea retribuido.

Por otro lado, como ya se ha expuesto al resolver sobre la prueba propuesta en segunda instancia, gestionar la pensión del tutelado no supone disponer de ella para cubrir las necesidades o los gastos de la tutora, como confusamente parece querer dar a entender el apelante. Es más, si así fuese podría dar lugar a la remoción de la tutela.

En consecuencia, compartimos el criterio de la juzgadora de instancia en el sentido de no considerar probada la reducción de ingresos alegada por el demandante ni el incremento de los ingresos de la demandada con respecto a las circunstancias tomadas en consideración en el previo procedimiento de divorcio, lo cual nos lleva a considerar que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación de la medida relativa al pago de la pensión compensatoria.



CUARTO.- Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin que haya motivo alguno para moderar el criterio general del vencimiento en la imposición de costas teniendo en cuenta la inconsistencia de los argumentos esgrimidos por la parte demandante para entablar la acción.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Mercedes Treus Blanco en nombre y representación de don Víctor , se confirma la sentencia de fecha 13 de marzo de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 343/2016, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.