Sentencia CIVIL Nº 135/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 685/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000135/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 16 de marzo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados/
as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 685/2017 , derivado
de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 134/2016 del Juzgado de Violencia
sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-demandada , D. Aureliano , representado por
la Procuradora Dª Mª Belén Goñi Jiménez y asistido por la Letrada Dª. Miren Edurne Garde Iribarren; parte
apelada-demandante , Dª Gema , representada por la Procuradora Dª. Raquel Martínez De Muniáin Labiano
y asistidoa por la Letrada Dª. Ana Viscarret Puyo ; con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 11 de mayo del 2017, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 134/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por Dña Gema a traves de su procuradora Sra. Martínez de Muniáin frente a D. Aureliano representado en autos por la procuradora Sra. Goñi Jiménez, no ha lugar a modificar la cláusula relativa al derecho de uso de la vivienda familiar. Procede de oficio incrementar la prestación de alimentos a cargo del Sr. Aureliano y a favor del hijo común Dionisio fijándola en la cantidad de 450 euros al mes a contar desde el cese efectivo en el derecho de uso de la madre y del menor. Esta cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará en Enero de cada año con arreglo a las variaciones de IPC que publique el INE.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Aureliano ; adhiriéndose al recurso el MINISTERIO FISCAL.



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Gema , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 685/2017, en el que por auto de fecha 25 de septiembre de 2017, la Sala acuerda admitir los documentos aportados por ambas partes, habiéndose señalado el día 6 de marzo de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La sentencia de divorcio de 6 de febrero de 2015 aprobó el Convenio Regulador suscrito por la Sra. Gema y el Sr. Aureliano .

La cláusula 3ª establecía que los ' cónyuges acuerdan la atribución del uso de la vivienda familiar hasta el 1 de enero de 2017 (.) a la madre (.) donde residirá con el hijo común (.) . Llegada esa fecha, que no será prorrogable, salvo acuerdo de las partes, la Sra. Gema deberá abandonar la vivienda con entrega de las llaves al Sr. Aureliano y el esposo, propietario de la vivienda, pasará a residir en la misma '.

Y la cláusula 5ª establecía que el ' padre (.) se obliga a abonar la cantidad de 225 euros mensuales (.) A partir del 1 de enero de 2007, fecha en que cesará la atribución del uso del domicilio familiar y que la Sra.

Gema abandonará el mismo, la pensión de alimentos (.) será de 275 euros mensuales (.) '.

b) El día 16 de noviembre de 2016 la Sra. Gema presentó demanda de modificación solicitando se prorrogara el derecho de uso sobre la vivienda familiar hasta que se le adjudicara una vivienda de alquiler social y ' en todo caso con un máximo de 7 años más '.

Esta pretensión fue desestimada por la sentencia del Juzgado, al entender la juez que no cabía la modificación del Convenio Regulador por ser ' claro en cuanto al límite temporal del derecho de uso ' (1 de enero de 2017) y ' la no posibilidad de prórroga a salvo por nuevo acuerdo de las partes ', siendo renunciable el derecho de uso contemplado en el artículo 96 CC .

No obstante, procedió ' de oficio, en aplicación del artículo 752 de la LEC y de lo dispuesto en el artículo 2 de la LO 1/1996 de 15 de Enero ', a incrementar la pensión de alimentos 'para procurar que Dionisio pueda disfrutar de una vivienda en condiciones ', fijándola en 450 euros mensuales, al no contemplar el Convenio Regulador ' cambio alguno en la cuantía de la pensión derivado de esta trascendental circunstancia que supone un evidente incremento en las necesidades del hijo común de 10 años de edad ', necesidad de alojamiento del menor que sí constituye ' una nueva circunstancia, trascendente, posterior en el tiempo, de carácter permanente y ajena a la voluntad de la madre ', que ' no tiene capacidad económica para poder afrontar el pago del alquiler de una vivienda, que percibe 778 euros de renta de inserción social y que por tanto el menor se va a ver muy perjudicado por el acuerdo del cese del derecho de uso '.

c) Recurre el demandado denunciando, en primer lugar, la ' incongruencia extrapetita' de la sentencia apelada con vulneración del art. 752 LEciv e indefensión.

En apoyo de esta tesis impugnativa alega que la actora en ningún momento solicitó el aumento de la pensión de alimentos, habiéndose acordado de oficio, sin dar traslado a las partes para prueba y alegaciones, con error manifiesto en la valoración de la prueba ya que el Convenio Regulador sí contempla un pacto acerca del incremento de la cuantía de la pensión de alimentos derivado del cese del uso de la vivienda familiar, no haciéndose en la sentencia apelada ninguna referencia a las circunstancias económicas de las partes, ni al resultado de la prueba, y se desconoce qué ' valoración ' ha utilizado la juez para estimar el coste de una vivienda en alquiler a la hora de aumentar de oficio la cuantía de la pensión de alimentos.

d) Estas alegaciones se estiman y con ello el recurso.

d.1 El Derecho de familia se forma por normas de orden público, imperativas y, por tanto, sustraídas a la libre disponibilidad de los particulares, teniendo carácter de ' ius cogens ' o derecho necesario las medidas que afectan a los menores de edad, siendo ésta la razón de que en los procesos matrimoniales conviva el principio dispositivo con otros de ' ius cogens ', derivados de la especial naturaleza del derecho de familia [ STS 2 diciembre 1987 (RJ 1987, 9174), STC 10 diciembre 1984 (RTC 1984, 120)], de ahí que no exista incongruencia cuando la sentencia versa sobre puntos y materias que de acuerdo con la Ley el órgano judicial esté facultado para introducir de oficio, esto es sin necesidad de sujetarse rígidamente al principio rogatorio.

Esa especial facultad del órgano judicial tiene dos facetas.

La primera se refiere al control que ejerce el órgano judicial sobre los acuerdos a que puedan llegar las partes sobre las materias ' indisponibles ', entre las que sin duda se encuentra la relativa a los alimentos.

En el sentido apuntado se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 9649), al señalar que la Ley de 7 julio de 1981 supuso un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, ' con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges '.

La segunda se refiere a la adopción de medidas al margen de lo solicitado por las partes.

A este respecto el art. 158 CC autoriza al órgano judicial a establecer las ' disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios '.

También está facultado para pronunciarse de oficio sobre los alimentos en el procedimiento para tramitar las demandas de separación y divorcio del art. 770 LEciv , al ser el art. 93.1 CC una norma imperativa de la que se deduce que la sentencia en ese tipo de procedimiento matrimonial, habiendo hijos menores, deberá fijar la contribución de cada progenitor a los alimentos de los mismos, lógica consecuencia de lo establecido en el art.

92 CC , conforme al cual ' la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos ', que a su vez hay que poner en relación con el art. 154 CC , en cuanto configura como uno de deberes fundamentales de la patria potestad ' el de alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral '.

Pero no nos hallamos en sede del procedimiento regulado en el art. 770 LEciv .

La sentencia de divorcio se dictó el día de 6 de febrero de 2015, aprobando el Convenio Regulador suscrito por las partes previo informe del Ministerio Fiscal ( art. 777.5 LEciv ) y lo que solicita la actora es una modificación, por lo que es aplicable el procedimiento previsto en el art. 775 LEciv , donde el órgano judicial no puede pronunciarse de oficio sobre los alimentos ya que, como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 25 de abril de 2002 (JUR 2002, 156548), citada por la parte apelada en el escrito de oposición al recurso, los derechos regulados en los arts. 90 a 93 CC ' son conjuntos y simultáneos a la declaración judicial de separación o disolución del vínculo, pero no al procedimiento de modificación de esas medidas del art. 775 LEciv '.

d.2 El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero , establece un principio general, cual es que debe primar el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo y el art. 752 LEciv que los procesos ' se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento ', por lo que es evidente que los mencionados preceptos, citados en la sentencia apelada, no habilitaban a la juez para pronunciarse de oficio.



SEGUNDO: De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv , procede: - Imponer a la actora las costas procesales de la primera instancia.

- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Pamplona, en el juicio de Modificación de Medidas 134/2016, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se desestima la demanda, imponiendo a la actora las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.