Sentencia CIVIL Nº 135/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 130/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00135/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42043 41 1 2017 0000398
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE
OSMA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000320 /2017
Recurrente: Berta
Procurador: NIEVES ALCALDE RUIZ
Abogado: MARIA ANGELES ANGULO MARINA
Recurrido: COMUNIDAD DE PROP. CALLE001 NUM006
Procurador: MARIA GEMMA MATA GALLARDO
Abogado: MANUEL IZQUIERDO SAINZ
SENTENCIA CIVIL Nº 135/2018
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 320/2017, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera
Instancia e Instrucción Nº 1 de Burgo de Osma (Soria), siendo partes:

Como apelante y demandante Dª Berta , representada por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, y asistida
por la Letrado Sra. Angulo Marina.
Y como apelada y demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE001 , NUM006 DE
BURGO DE OSMA (SORIA), representada por la Procuradora Sra. Mata Gallardo y asistida por el Letrado
Sr. Izquierdo Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Berta , contra la Comunidad de Propietarios de CALLE001 nº NUM006 de esta localidad ,sobre acción de impugnación de acuerdo y de acta de la Junta Extraordinaria de Propietarios de fecha 20 de diciembre del 2016 ;debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandado de las pretensiones frente a ella formuladas y desestimando los demás pedimentos del suplico de la demanda, y con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 130/18, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª María Belén Pérez Flecha Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de Dª. Berta , contra la sentencia que desestimó su demanda de impugnación de acuerdo y de acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 nº NUM006 de El Burgo de Osma, por entender en síntesis, que la misma no es ajustada a derecho al no haberse valorado correctamente, a su juicio la prueba practicada en primera instancia, ni se ha aplicado correctamente la legislación al caso, articulando su recurso en una serie de motivos que analizaremos seguidamente, y que se refieren fundamentalmente a error en la valoración de la prueba y de la legislación aplicable sobre la nulidad por defecto de forma del acta de 20 de diciembre de 2016, y de los acuerdos reflejados en ella por tratarse de un acuerdo contrario a la Ley, pues supone un grave perjuicio para la apelante.

En el supuesto concreto que se somete a la decisión de esta Sala, el Juez 'a quo' desestima la demanda rectora del pleito al concluir que los defectos formales del acta de 20 de diciembre de 2016, fueron subsanados en le reunión de la Comunidad de 20 de abril de 2017. Y respecto de la impugnación de los acuerdos de la Junta de la Comunidad de día 20 de diciembre de 2016, se acordaron con la mayoría válida para su aprobación.

Ciertamente poco podemos añadir al respecto, no obstante lo cual abundaremos en la argumentación que realiza el Juez de instancia en los siguientes Fundamentos Jurídicos.



SEGUNDO.- En primer lugar y respecto de la falta de legitimación activa que se alega en el escrito de oposición al recurso, diremos que toda vez que la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 nº NUM006 de El Burgo de Osma no recurrió la desestimación tácita de dicha excepción procesal, no es posible en esta alzada entrar a analizar la misma, pues no ha sido objeto de recurso, sin perjuicio de considerar que la demandante es también propietaria del inmueble, y como tal puede accionar en defensa del mismo.



TERCERO.- Entrando ya en el análisis de los distintos motivos de recurso, comenzaremos con la alegada nulidad formal del acta de 20 de diciembre de 2016, que es la que se solicita en el suplico de la demanda. Considera la apelante que es de aplicación al caso el artículo 19,3 de la LPH, que considera que 'Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente, supongan y se encuentre firmada por el Presidente y el Secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación'.

Con ser cierto en el acta de la junta de 20 de diciembre de 2016, se omitió consignar los propietarios asistentes y el porcentaje de propiedad, lo que observamos es que en el acta de 20 de abril de 2017, se subsanaron la omisiones padecidas anteriormente, y ello por los mismos propietarios que votaron en la primera junta de 20 de diciembre, de tal manera que en todo caso, se debe considerar, a lo sumo, que el acuerdo se adoptó el día 20 de abril de 2017 en la Junta que viene a ratificar lo acordado anteriormente. Por tanto los defectos del acta inicial no suponen la nulidad de lo acordado en ella, toda vez que los acuerdos quedaron ratificados en el acta posterior. El motivo en consecuencia, no puede ser estimado.



CUARTO.- Respecto de la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta de la Comunidad de Propietarios del día 20 de diciembre de 2016, manifiesta el recurso que son contrarios a la Ley al perjudicar a la apelante, porque el pago de los gastos de instalación del ascensor se distribuye de modo distinto del coeficiente de propiedad, al exonerar del pago a algunos propietarios (los locales y el piso NUM007 ). Al respecto debemos decir lo siguiente: 1.- El artículo 17.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, establece: 'Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor,incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos, aun cuando su importe repercutido anualmente exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes'.

2.- Dª. Berta , no es una propietaria especialmente perjudicada por el reparto del coste de la instalación del ascensor, toda vez que lo son todos los propietarios que, según sus respectivas cuotas de copropiedad, deben abonar los gastos de dicha instalación, que ven incrementada su participación al pago por la exclusión de los locales y del piso NUM007 .

3.- Ninguno de los inmuebles excluidos del pago tiene necesidad de hacer uso del ascensor que se instale.

4.- El acuerdo de instalación del ascensor, y de la distribución de gastos de la misma, fue aprobado por la mayoría necesaria establecida en el artículo 17,2 de la LPH.

5.- Incluso aunque se entendiera que la nueva distribución de gastos modifica el titulo constitutivo o los estatutos al estables una cuota superior al coeficiente de propiedad, ello queda incluido en el artículo 17,2 de la LPH, antes transcrito, para el caso concreto de instalación 'ex novo' del servicio de ascensor.

Como conclusión de todo lo anterior, consideramos que tanto el acta de 20 de diciembre de 2016, y su subsanación de 20 de abril de 2017, como los acuerdos en ellas reflejados son acordes a derecho y la sentencia de instancia debe ser confirmada en esta alzada.

En apoyo de la anterior conclusión citaremos la siguiente jurisprudencia del Tribunal Supremo: 1.- Sentencia TS de 7 de noviembre de 2011 : '

TERCERO. - Propiedad horizontal. Los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque comporten modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requieren la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo.

A) Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación y alcance del artículo 17.1 LPH en las sentencias de 18 de diciembre de 2008 (RC 2469/2003 y RC 880/2004 ), y de 13 de septiembre de 2010 (RC 2029/2006 ), cuyos razonamientos son de plena aplicación al caso que nos ocupa, superando por tanto la doctrina contrapuesta, que sobre dicha cuestión jurídica, mantenían las Audiencias Provinciales.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2008 (RC 880/2004 ), acreditada la presencia de vecinos minusválidos en la finca, en el marco de la instalación de un ascensor ex novo en la comunidad, se estableció que ' a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las 'barreras arquitectónicas', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre (ocupación de parte de un local privativo para la instalación del ascensor ) para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios '. Por tanto, en ella se exige el mismo régimen de mayorías previsto en el artículo 17 LPH para la adopción de aquellos acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del ascensor, incluido el resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un elemento privativo pueda acarrear a alguno de los propietarios.

Asimismo la sentencia de 13 de septiembre de 2010 (RC 2029/2006), en aplicación de la anterior doctrina, estableció que: '...no puede exigirse a tal acuerdo otra mayoría que la establecida en la Ley para la instalación del ascensor, o sea, la mayoría simple al haberse acreditado la presencia de vecinos minusválidos en la finca, al ser consecuencia directa del acuerdo y por constituir la permuta un negocio jurídico de resarcimiento del daño causado por la servidumbre impuesta'.

En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo. No obstante, la aplicación de esta jurisprudencia, no permite que los acuerdos adoptados en esta materia puedan ser alterados con posterioridad, cuando se vea afectado el título constitutivo o estatutos de la comunidad, por mayoría simple sino por unanimidad, tal y como se declara en sentencia dictada por esta Sala (RC núm. 2207/2009 ).

B) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su desestimación. En el presente supuesto se adoptó un primer acuerdo en junta de propietarios celebrada el 2 de diciembre de 2003 autorizando la instalación de ascensor como elemento común y al servicio de la comunidad. Como consecuencia de dicho acuerdo, posteriormente, el 2 de mayo de 2006 se adoptó por la mayoría exigida legalmente el acuerdo, objeto de impugnación, por el cual se excluía de los gastos de instalación, reparación y conservación del ascensor a la comunidad de propietarios num. NUM004 de la C/ DIRECCION000. Pues bien, este último acuerdo ha de entenderse necesariamente como una consecuencia directa e inmediata del acuerdo, de contenido principal, cual es el de la autorización de la instalación del ascensor, por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, ha de aplicársele idéntico régimen de mayoría que el establecido para el acuerdo que decide o autoriza la instalación del ascensor como servicio común.

Por lo anterior ha de concluirse que la interpretación del artículo 17.1 LPH efectuada por la sentencia recurrida resulta plenamente acorde y ajustada a la jurisprudencia citada, al concluir que el acuerdo objeto de impugnación es válido al haberse adoptado por la mayoría exigida para el acuerdo principal, adoptado el 2 de diciembre de 2003, por el cual se autorizó la instalación del ascensor'.

2.- Sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2014 , citada en el recurso: ' Pues bien, la cuestión debatida en las dos instancias, también ahora ante esta Sala en virtud del recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000, de Madrid, consiste en determinar si, cuando la Comunidad pretende separarse de la normativa transcrita para repartir los gastos de la instalación de un ascensor, es suficiente el quórum propio de dicha instalación (mayoría de las tres quintas partes de las cuotas de participación, a tenor de la redacción del artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal en la fecha del acuerdo debatido; mayoría simple, en el momento actual, a tenor del artículo 17.2) o es necesaria la unanimidad. (...)

CUARTO. - Estimación del motivo. El recurso debe ser estimado porque la Audiencia Provincial, como se afirma en él, infringió la transcrita doctrina de la Sala. Con la finalidad de favorecer la instalación de los ascensores, la Sala, en dos sentencias de 18 de diciembre de 2008 , que no declararon doctrina jurisprudencial en sus respectivos fallos por ser desestimatorias de los recursos, ya entendió que era suficiente la mayoría prevista en el artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal para la adopción de acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación del ascensor, incluido el resarcimiento del daño que la imposición de una servidumbre en un elemento privativo puede acarrear a algunos de los propietarios.

Posteriormente, la sentencia de 13 de septiembre de 2010 fijó la doctrina en que se apoyó el Juzgado de Primera Instancia y se apoya la Comunidad recurrente; doctrina que dice así: 'Se declara como doctrina jurisprudencial que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor'.

Esta doctrina ha sido posteriormente reiterada por la sentencia de 7 de noviembre de 2011, en la que, tras recordar las sentencias de 18 de diciembre de 2008 y apoyarse en la de 13 de septiembre de 2010, declara que 'En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor , aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo'.



QUINTO. - La doctrina transcrita no puede entenderse desligada del artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto establece la impugnabilidad ante los tribunales de justicia de los acuerdos, entre otros, que 'supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo...'.

Así las cosas, la Sala reitera la doctrina de la sentencia de 13 de septiembre de 2010 , si bien, los acuerdos directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor nunca podrán lesionar gravemente a ningún propietario. Es un límite que, pese a su obviedad, la Sala entiende conveniente subrayarlo como complemento de la doctrina.



SEXTO.- Establecido lo anterior, procede examinar si el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios recurrente para afrontar el pago de la instalación del ascensor perjudicó gravemente o no a don Fidel , propietario de una vivienda situada en la planta NUM001 del edificio. Este propietario entendió que sí le había perjudicado porque le había supuesto el doble de lo que le correspondía pagar de acuerdo con su cuota de participación: mientras que en aplicación de esta resultaría obligado a pagar, en concepto de derrama, 3.574,64 euros, el acuerdo establecía que tenía que pagar 6.960 euros.

Pese a ser cierto este aumento -aumento puntual en cuanto referido únicamente a la derrama para afrontar los gastos para la instalación del ascensor -, la Sala estima, y por ello ratifica la decisión del Juzgado de Primera Instancia, que el acuerdo aprobado por la Comunidad de Propietarios no perjudicó gravemente al Sr. Fidel , por cuanto: a) La Comunidad utilizó un elemento que la propia Ley de Propiedad Horizontal considera valorable: el uso que se presume racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

Con ocasión de regular las cuotas de participación, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que para su fijación 'se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes'.

Si, pues, el legislador impone el uso racional como elemento valorable, es asumible sin duda ninguna que la Comunidad haya utilizado ese elemento para establecer la derrama. Porque esto es lo que hizo la Comunidad: en atención a la altura de las plantas asignó a las viviendas de cada una un distinto tanto por ciento para la derrama. Así resulta del acta correspondiente: las viviendas de la planta NUM002 se repartirán el 10% del importe total; las de la NUM003, el 15%; las de la NUM004, el 20%; las de la NUM005, el 25%; y las de la quinta, el 30%, quedando excluidos los locales y las viviendas de la planta baja.

b) El acuerdo no es discriminatorio. No se trata de que la Comunidad acordara que solo los pisos de la planta NUM001 sufrieran un aumento respecto del importe que les podía corresponder en aplicación de las cuotas de participación. Se trata, como se ha anticipado, de que siguiendo un racional sistema de tantos por cientos, la Comunidad estableció una proporcionalidad en que, con base en el uso presumible del ascensor (razonable al disponerse en atención a las sucesivas alturas), cada planta debe contribuir a la derrama para afrontar los gastos de la instalación del ascensor. La aplicación de los tantos por cientos arriba señalados produjo el siguiente resultado: cada vivienda de la planta NUM002 había de contribuir con 2.320 euros; cada una de la planta NUM003 con 3.480 euros; cada una de la planta NUM004, con 4.640 euros; cada una de la planta NUM005, con 5.800 euros; y cada una de la planta NUM001, con 6.960 euros.

c) Es hecho notorio que en el mercado inmobiliario tiene mayor valor un piso alto con ascensor que el mismo piso sin él. En este mismo ámbito es también conocida la dificultad de vender o arrendar un piso alto sin ascensor.

D. Fidel , propietario de un piso situado en la planta NUM001, se benefició en los términos señalados con la mejora que supuso la instalación de un ascensor en el edificio '.

En atención a lo expuesto, la sentencia de instancia debe ser confirmada en su integridad.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C.

Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nieves Alcalde Ruiz, en nombre y representación de Dª. Berta , contra la sentencia dictada por el Juez del Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma el día 11 de junio de 2018, en los autos de juicio ordinario nº 320/17 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.