Sentencia CIVIL Nº 135/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 954/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Rollo n º 000954/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº135
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000125/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27
DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Patricia , dirigido por el/la letrado/a
D/Dª. ALBERTO MONTANER MARROCO y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª JOSÉ BALSERA
ROMERO, y de otra como demandado - apelado/s Nicolas , Jose Manuel e Adolfo dirigidos por el/la letrado/
a D/Dª. Mª CRUZ BENAVENT ESTRADA y representados por el/la Procurador/a D/Dª ESTRELLA CARIDAD
VILAS LOREDO, y de otra como demandado - apelado/s Dimas , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSÉ
GABRIEL LÓPEZ CARMONAy representado por el/la Procurador/a D/DªMARÍA PAOLA OLMOS MARTÍNEZ.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE VALENCIA, con fecha 23 de octubre de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª M.ª Jose Balsera Romero en nombre y representación de Dª Patricia contra D. Jose Manuel , D. Adolfo y contra D. Dimas , absolviendo a los citados demandados de las pretensiones en su contra deducidas y ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 20 de marzo de dos mil dieciocho para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de doña Patricia formuló demanda de juicio ordinario contra don Jose Manuel y don Adolfo , como hijos y herederos de don Nicolas , y contra don Dimas . Sustenta su pretensión en que es hija y heredera legitima de doña Genoveva , fallecida en Valencia, en estado de viuda, el 18 de diciembre de 2014.

Su madre otorgó testameno abierto ante el Notario de Valencia don Juan Piquer Belloch, el día 10 de noviembre de 2014, en el que lega, a sus hijos, don Dimas y doña Patricia lo que por legítima estricta les corresponda e instituye herederos de todos sus bienes a sus dos nietos, don Jose Manuel y don Adolfo .

Invoca la demandante, que la causante, realizó en vida donaciones de bienes inmuebles a favor de su hijo don Dimas y de sus nietos, don Jose Manuel y don Adolfo según escritura de 27 de abril de 2010. E igualmente, los demandados dispusieron del dinero de las cuentas bancarias de la madre fallecida sin causa o justificación alguna.

Tras fallecer su madre, la actora se puso en contacto con la albacea contadora-partidora designada por la testadora, doña María Purificación , a los efectos de llevar a cabo la partición de la herencia, quien le remitió el inventario de los bienes (f. 78) en los que únicamente había incluido: ACTIVO: 1.- Una finca en Faura, la registral número NUM000 , inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 .

2.- Saldo en la cuenta bancaria NUM004 con un saldo de 2.720,32.-€.

3.- Saldo en la cuenta bancaria NUM005 con un saldo de 54.60.-€ 4.- Saldo en la cuenta bancaria NUM006 con un saldo de 67,82.-€ PASIVO: 1.- Gastos de entierro y fallecimiento: 2.447,83.-€ 2.- Préstamos: 44,500.-€ todos pendientes de devolución: A Adolfo 10.000.-€ A Adolfo 4.500.-€ A Jose Manuel 10.000.-€ A Dimas 20.000.-€ 3.- El Corte Inglés: 189,74.-€ Solicitado por la actora la inclusión de los bienes que habían sido donados y del saldo en las cuentas bancarias, la albacea se negó manifestando que se trataba de bienes no colacionables, y no dando respuesta respecto de los movimientos de la cuenta bancaria NUM004 .- Ante ello formula la demanda por la que suplica que se declare: 1.- Que los bienes que fueron donados por doña Genoveva , el 27 de abril de 2010, en escritura autorizada por el Notario de Valencia don Vicente Tomás Bernet, nº 597 de su protocolo general corriente tiene carácter colacionable.

2.- Que las cantidades entregadas a favor de los codemandados don Dimas y don Adolfo relacionadas en el hecho tercero, desde la cuenta número NUM004 de la entidad Catalunya Caixa tiene carácter colacionable. Varias entregas que ascienden a la cantidad de 26.010,91.-€ 3.- Existe un exceso a favor de los demandados sobre sus respectivas cuotas legitimarias que ha de reducirse por los importes que la cantidad que en fase probatoria o de ejecución de sentencia se establezca.

4.- Que los demandados deben pagar, por iguales partes, la cantidad que en fase probatoria o de ejecución de sentencia se establezca, más los intereses devengados al tipo legal desde la interposición de la demanda.

La representación procesal de don Dimas se opuso a la pretensión actora, invocando, en primer lugar, que con anterioridad ya se inadmitió una demanda por defecto legal en el modo de proponerla sobre estos mismos hechos. Y, en segundo lugar, en síntesis, que la actora no ha demostrado que las donaciones intervivos perjudican su legítima. Donaciones que, en todo caso, no son colacionables.

Añade, que la madre quedó viuda en el año 1962, siendo los hijos herederos del padre por partes iguales, alcanzando el compromiso de que la madre se encargaría de la gestión de todo el patrimonio. En el año 1980 la actora solicitó la entrega de los bienes de la herencia del padre, rompiéndose el compromiso alcanzado y produciéndose la extinción del condominio. Desde ese momento la madre tuvo que ir vendiendo los bienes para poder hacer frente a sus necesidades. En 1994 falleció una hermana de su madre, María Dolores , adquiriendo por herencia la madre la propiedad de la CASA000 , viendose obligada a solicitar un préstamo de 10.000.000.- pesetas para hacer frente a sus gastos. El 18 de mayo de 2008 falleció Fermina , hermana de la madre, y el dejó en herencia una vivienda en la CALLE000 la número NUM007 puerta NUM008 . La causante residía en el mismo inmueble, en la puerta número NUM009 , vivienda que vendió en el año 2000.

Igualmente invoca que para declarar que las donaciones son inoficiosas se ha de proceder a la partición.

En todo caso, se trata de donaciones que la madre, expresamente, ha declarado como no colacionables.

La representación procesal de DON Jose Manuel Y DON Adolfo igualmente se ha opuesto a la demanda alegando que todos los préstamos han quedado debidamente justificados y que los bienes donados lo fueron como no colacionables.

La sentencia de instancia desestima la demanda. Contra dicha resolución se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >' . Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

TERCERO . Antes de examinar los distintos motivos del recurso, estimamos necesario realizar unas consideraciones generales.

Para llevar a cabo la partición de la herencia, en primer lugar, se ha de formar el inventario de los bienes que integran el patrimonio del causante y, para ello, hemos de determinar el caudal hereditario.

El caudal hereditario se integra por lo que se denomina Relictum , es decir, todos los bienes que se hallan en el patrimonio del causante al tiempo de su fallecimiento, y el donatum , que son todas las donaciones realizadas por el causante a lo largo de su vida, salvo las expresamente excluidas por la ley, (como los alimentos, educación art. 1041 del CC ; Necesidades especiales. art. 1041 del CC ; estudios, salvo perjuicio legítima, art 1042 del CC ; regalos de boda 1/2010 art 1044 del CC ) como así establece el artículo 818 del CC y valorados al momento de llevarse a cabo la partición,: Artículo 818 del CC : " Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento.

Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables.", Artículo 847 del CC dispone: "Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal." El Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de noviembre de 2012, Roj: STS 8267/2012, Nº de Recurso: 1926/2009 , Nº de Resolución: 748/2012, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, nos dice: "No es baldío recordar algunos conceptos, como ya hizo la sentencia del 24 enero 2008 : El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las sentencias de 17 de marzo de 1989 y 28 de septiembre de 2005 y se refieren a ello las de 21 de abril de 1990 , 23 de octubre de 1992 y 21 de abril de 1997 . Artículo 818 del Código civil .

La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como donación. Artículos 815 y 819 del Código civil .

La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario. A ella se refieren las sentencias citadas, de 31 de abril de 1990 y 28 de septiembre de 2005 , Artículo 819 del Código civil , que se refiere a la imputación de las donaciones. " Ahora bien, hemos de señalar que en la práctica, genera muchas confusiones la figura de la colación de las donaciones porque el Código Civil utiliza el término colación en dos sentidos diferentes, En algunas ocasiones se usa como sinónimo de adicionar o agregar contablemente para formar el caudal hereditario y otras como atribución de la donación para fijar el importe de la legítima: Así, en los artículos 818 , 819 y 820 del CC se utiliza en su sentido amplio, como reunión ficticia o computación de todas las donaciones que ha realizado el testador para calcular las legítimas. Y en los artículos 1035 a 1050 del CC se utiliza en un sentido estricto, aplicable exclusivamente a las relaciones de los herederos forzosos entre sí, y para colocar a cuenta de la legítima lo que ya ha recibido el legitimario.

Por ello, debemos precisar que toda donación ha de agregarse contablemente para formar el caudal hereditario. Las que sean colacionables, porque así lo haya determinado el donante o porque nada se haya puntualizado, además, se entenderán como cantidades que el legitimario ha recibido a cuenta de la legítima y las no colacionables, no se considerarán como entregas a cuenta de la legítima, atribuyéndose al tercio de libre disposición, como si se hubieran realizado a favor de un extraño.

Por lo tanto, las donaciones que se realicen a hijos o descendientes legitimarios, si nada se concreta en la donación, se ha de entender que forma parte de su legítima, que son a cuenta de la misma, y en cuanto exceda de la legítima estricta, lo lógico será que contabilicen con cargo al tercio libre, para no perjudicar a los demás legitimarios.

En aquellos casos, como el presente, en el que la donante ha especificado, que las donaciones no son colacionables, se sumarán para formar el patrimonio hereditario del causante pero su valor no se entenderá como entregado a cuenta de las legítimas sino que se consideraran realizadas a cargo del tercio de libre disposición y, en cuanto excedan del tercio de libre disposición se imputarán a la legítima, por lo tanto, los legitimarios que han recibido una donación que no es colacionable, percibirán su parte de legítima íntegra y los bienes recibidos como donación que se imputarán al tercio de libre disposición. Por el contrario, el legitimario que ha recibido una donación y nada se ha dispuesto sobre su carácter o se ha dicho que se colacione, se entenderá que tal donación es a cuenta de su legítima percibiendo, únicamente, lo necesario para completarla.

Todo ello, siempre que no se perjudiquen las legítimas de los restantes legitimarios, en cuyo caso, se tendrían que reducir por inoficiosas.

Así, el Tribunal Supremo, en la sentencia del 29 de mayo de 2006, Roj: STS 3345/2006, Nº de Recurso: 3243/1999 , Nº de Resolución: 502/2006, Ponente: ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS, nos indica: "Antes de proceder a la reducción de la donación, por imperativo del artículo 820 del Código civil ha de procederse a la imputación a los tercios en que idealmente se divide la herencia. Dice el mismo: 'Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará la reducción como sigue: 1º. Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas'. El artículo 819, precepto inmediatamente anterior al 820, preceptúa que las donaciones hechas a legitimarios, que no tengan el concepto de mejora, se imputarán a su legítima, y las hechas en favor de extraños, a la parte libre de la que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad. Termina el 819 con la siguiente regla: 'En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas de los artículos siguientes'. Esta regla ha de aplicarse tanto a la donación en favor de legitimarios como de extraños, por lo que si la efectuada a los primeros excede de su cuota legitimaria, en el exceso deben ser tratados como extraños, en otras palabras, que el mismo ha de imputarse a la parte de libre disposición, y es el exceso sobre ésta el que será objeto de reducción." A lo expuesto, podemos añadir, como sostiene la doctrina, que las donaciones también podrán imputarse en el tercio de mejora, como invoca la demandada, siempre que concurran los requisitos que establece la Sentencia del Tribunal Supremo del 29 de julio de 2013, Roj: STS 4809/2013, Nº de Recurso: 253/2011 , Nº de Resolución: 536/2013, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO.



CUARTO. En el escrito de recurso, la parte apelada incide en estas cuestiones y confusiones terminológicas para alegar que la petición que formula la actora es improcedente, ahora bien, consideramos que estas confusiones, que vienen originadas por la terminología usada en el Código Civil, no impiden que este Tribunal, partiendo de los hechos que sirven de base a la pretensión actora, extraiga las consecuencias jurídicas correctas.

Así, sobre la congruencia, elTribunal Supremo, en la sentencia del 28 de abril de 2014, Roj: STS 2088/2014, Nº de Recurso: 2450/2011,Nº de Resolución: 778/2013, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, nos indica que: "4. En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir -, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 .) En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuaciónsustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales,causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E . La indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).

Por último, y en la línea señalada, también interesa resaltar que esta Sala (STS de 18 de junio de 2012, núm. 361/2012 ) ha dejado sentado que lacausa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 , los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 , o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, lacausa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir yla posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez, iura novit curia, no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio )."

QUINTO: Partiendo de las consideraciones expuestas, procedemos al examen de los motivos de apelación que ha formulado la parte actora Como primer motivo de su recurso la parte demandante//apelante invoca la infracción de los artículos 1035 y 1036 del CC . Y el error en la valoración de la prueba. Afirma que el heredero forzoso ha de traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición. En el testamento, la causante no establece ninguna dispensa de colacionar. Por lo tanto las donaciones deben traerse a colación para determinar si las mismas son inoficiosas y perjudican la legítima. Por todo ello, concluye, que se deben colacionar los bienes donados al caudal relicto para poder determinar si la donación tiene o no carácter inoficiosa.

La parte apelada, la representación de don Dimas , oponeque el carácter colacionable de la donación se realiza en la escritura de donación no en el testamento, siendo esta puntualización de la sentencia un mero error material manifiesto. Por ello es jurídicamente inviable, ahora, proceder a declarar tales donaciones como colacionables. Únicamente cabe declarar una donación como inoficiosa, pero no puede hacerse porque no se ha solicitado concretamente, en ningún momento. La parte no ha pedido la computación, sino únicamente la colación. De exceder las donaciones del tercio de libre disposición serían imputables a la legítima y a la mejora conforme a la sentencia del TS de 29 de julio de 2013 . La actora no ha pedido la reducción de la donación, por lo que no podrá llevarse a cabo. Para ello tendría que impugnarse expresamente la escritura de donación.

La representación procesal de don Jose Manuel y don Adolfo opone que la donante expresamente hizo constar que las donaciones no eran colacionables. Por lo que queda debidamente acreditada la voluntad de la testadora. Únicamente sería posible pedir su reducción, por inoficiosas, si no pudieran pagarse las legítimas. La actora confunde colación con computación.

Como segundo motivo de su recurso la parte alega la infracción de los artículos 813 y 818 del CC .

Determinación de la inoficiosidad de las donaciones en la formación del inventario. La parte estima que el razonamiento jurídico de la sentencia es incorrecto. Es en la primera fase, en la de inventario, cuando se han de incluir los bienes en el caudal hereditario.

La parte apelada, la representación de don Dimas , oponeque para poder declarar la inoficiosidad de una donación es necesario concluir, primero, toda la partición. La partición es requisito previo a cualquier acción del legitimario en defensa de la legítima.

La representación procesal de don Jose Manuel y don Adolfo opone que la actora se ha adelantado en el ejercicio de las acciones pues tiene que esperar a que concluya la confección del cuaderno particional.

Como tercer motivo de su recurso la parte esgrime el error en la valoración de la prueba. Lesión en la legítima de doña Patricia sufrida por las donaciones efectuadas a los demandados. Declaración de inoficiosidad de las donaciones y reducción. Ha quedado demostrado en autos el montante del caudal hereditario y el importe que le correspondería en función del inventario de los bienes.

La parte apelada, la representación de don Dimas opone que no precisa el importe de su legítima y, por tanto, no puede hablarse de que se perjudique la legítima. La legítima que le corresponde es la estricta, 1/9 parte. Incluso aceptando como buenos sus cálculos, en el caudal hereditario hay dinero suficiente para el pago de sus derechos hereditarios.

La representación procesal de don Jose Manuel y don Adolfo opone que la actora no ha calculado su legítima

SEXTO : Por razones sistemáticas analizaremos los distintos motivos del recurso de forma conjunta .

Como hemos dicho, el testador puede disponer libremente de sus bienes siempre que respete los derechos de los legitimarios y, para conocer el importe de los mismos se ha de formar el caudal hereditario, la masa patrimonial ficticiadel causante , integrada por el relictum más el donatum , con independencia de los bienes que en realidad tenga el causante al tiempo de su muerte, conforme disponen los artículos 818 , 659 y 636 del CC .

Así pues, centrada la controversia en tres grupos de bienes: las donaciones, las disposiciones bancarias y los préstamos, procedemos a su examen por separado.

Donaciones . Todas las donaciones que doña Genoveva realizó en la escritura de pública de 27 de abril de 2010, se han de incluir en el inventario, como donaciones, a los efectos de calcular el patrimonio - ficticio (Relictum más donatum) - que servirá de base para la determinación de las legítimas.

La donante, en el otorgan tercero (f. 34) de la escritura de donación hizo constar que tales donaciones eran ' no colacionables' , expresión, que como hemos visto, significa que no se considerarán como entregas a cuenta de la legítima, pero sí que deberán agregarse contablemente, para calcular las legítimas, atendiendo a su valor al momento de la partición.

Disposiciones de las cuentas bancarias . Esta cuestión presenta mayor complejidad dado que constan extracciones bancarias realizadas por los demandados, los días 28 y 29 de julio de 2014, cuyo destino no se ha acreditado y que exceden, con mucho, de los gastos corrientes de una persona, sin olvidar que percibía dos pensiones de la Seguridad Social y había vendido varios bienes para atender sus necesidades, entre ellos un piso en la CALLE000 , la puerta NUM009 del inmueble número NUM007 , de similares características al donado en la escritura de 27 de abril de 2010. Por ello, partiendo de que no se ha demostrado el destino, hemos de acudir a las normas sobre la carga de la prueba y, concretamente, al último párrafo del artículo 217 de la LEC relativo a la facilidad probatoria, puesto que son los demandados quienes, al participar en tales disposiciones y transferencias, tienen a su alcance la posibilidad de justificar y probar el destino de tales disposiciones, lo que no estimamos se ha realizado, puesto que constando en el inventario que todos los préstamo están sin reintegrar, prestamos del año 2008 y 2013 no podemos entender justificados los retornos y transferencias que se incluyen. Por tanto, deberán incluirse en el inventario, como saldos, el importe de todos los traspasos y reembolsos consistentes en retornos, trasferencias y retorno préstamos, efectuados el 28 y el 29 de julio de 2014, según relata la actora en el hecho tercero de la demanda.

Préstamos. Cuestión distinta es la relativa a los préstamos que los demandados hicieron a la actora, puesto que los mismos no constituyen donaciones y su nulidad no se ha promovido expresamente en este procedimiento, ni se ha declarado en otro anterior, por lo tanto, tales negocios conservan su validez y, como tales, deben ser respetados en la partición hereditaria; En su caso, si la legitimaria o heredera estimara que la testadora celebró contratos nulos debió instar las acciones legales, llevando a cabo lo que se conoce como la recomposición del patrimonio hereditario, pero estimamos que no lo ha efectuado.

SÉPTIMO. Así pues, el inventario de los bienes que integran el caudal hereditario (Relictum más donatum) de doña Genoveva está integrado por los siguientes bienes, valorados siguiendo el criterio de la perito designada judicialmente doña Petra , por estar amparados por una mayor imparcialidad.

ACTIVO: 1.- Valor del Inmueble ubicado en la CALLE000 NUM007 - NUM010 - puerta NUM008 , objeto de donación, finca registral número NUM011 , del Registro de la Propiedad número 3 de Valencia, al tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM014 Valor: 535.089,48.-€ 2.- Valor de las Participaciones bajos comerciales Colón 35-37, objeto de donación, inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de Valencia al tomo 1.269, libro 94, folio 161 , finca registral número 2.479 Valor: 20.220.-€ 3.- Valor del Garaje pro-indiviso objeto de donación, inscrito en el Registro de la Propiedad número 3 de Valencia, al tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM015 , finca registral número NUM016 Valor: 30.000.-€ 4.- Valor del solar en Faura, finca registral número NUM017 del Registro de la Propiedad número 2 de Sagunto, al tomo NUM018 , libro NUM019 , folio NUM020 , objeto de donación Valor: 73.874,52.-€ 5.- Finca en Faura, finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Sagunto, al tomo NUM021 , libro NUM002 , folio NUM003 , C/ DIRECCION000 NUM022 Valor: 148.393,01.-€ 6.- Saldo en la cuenta bancaria NUM004 por importe de 2.720,32.-€.

7.- Saldo en la cuenta bancaria NUM005 por importe de 54.60.-€ 8.- Saldo en la cuenta bancaria NUM006 por importe de 67,82.-€ 9.- Reintegro cantidades extraídas de la cuenta bancaria NUM004 por importe de 26.010,91.-€ que deberán ser actualizadas conforme a los intereses legales a la fecha de la partición.

PASIVO: 1.- Gastos de entierro y fallecimiento: 2.447,83.-€ 2.- Préstamos: 44,500.-€ todos pendientes de devolución: A Adolfo 10.000.-€ A Adolfo 4.500.-€ A Jose Manuel 10.000.-€ A Dimas 20.000.-€ 3.- El Corte Inglés: 189,74.-€ OCTAVO: Ahora bien, dado que la contadora partidora no ha llevado a cabo las restantes operaciones particionales no procede, en este momento, determinar si las donaciones son o no inoficiosas, puesto que ello tendrá que realizarse en las siguientes fases de la partición, cuando se determine el importe de la legítima de cada legitimario y la concreta imputación de las donaciones, sin olvidar que la testadora autorizó al albacea contador-partidor a la adjudicación de todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno o varios de los herederos o sus descendientes, en su caso, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás de conformidad con lo permitido por el artículo 841 del Código Civil .

NOVENO : Por todo lo expuesto, debemos concluir con la estimación parcial de la demanda y del presente recurso y, en su lugar, acordamos que deben traerse a colación los bienes objeto de la donación realizada por el testadora en escritura de 27 de abril de 2010, e incluirse como saldo de las cuentas bancarias la suma de 26.010,91.-€ actualizada con los intereses legales correspondientes a la fecha de la partición.

Se desestiman las restantes peticiones de la demanda y no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias conforme disponen los artículos 398 y 394 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Patricia contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 dictada en los autos número 125/17 por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Valencia , resolución que revocamos y en su lugar estimando en parte la demanda: Acordamos que deben traerse a colación los bienes objeto de la donación realizada por la testadora en escritura de 27 de abril de 2010, e incluirse como saldo de las cuentas bancarias la suma de 26.010,91.-€ actualizada con los intereses legales correspondientes a la fecha de la partición, por lo que fijamos el inventario de los bienes que integran el caudal hereditario de doña Genoveva para la determinación de las legítimas, en los siguientes términos: ACTIVO: 1.- Valor del Inmueble ubicado en la CALLE000 NUM007 - NUM010 - puerta NUM008 , objeto de donación, finca registral número NUM011 , del Registro de la Propiedad número 3 de Valencia, al tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM014 valor: 535.089,48.-€ 2.- Valor de las Participaciones bajos comerciales Colón 35-37, objeto de donación, inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de Valencia al tomo 1.269, libro 94, folio 161 , finca registral número 2.479 Valor: 20.220.-€ 3.- Valor del Garaje pro-indiviso objeto de donación, inscrito en el Registro de la Propiedad número 3 de Valencia, al tomo NUM012 , libro NUM013 , folio NUM015 , finca registral número NUM016 Valor: 30.000.-€ 4.- Valor del solar en Faura, finca registral número NUM017 del Registro de la Propiedad número 2 de Sagunto, al tomo NUM018 , libro NUM019 , folio NUM020 , objeto de donación Valor: 73.874,52.-€ 5.- Finca en Faura, finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Sagunto, al tomo NUM021 , libro NUM002 , folio NUM003 , C/ DIRECCION000 NUM022 Valor: 148.393,01.-€ 6.- Saldo en la cuenta bancaria NUM004 por importe de 2.720,32.-€.

7.- Saldo en la cuenta bancaria NUM005 por importe de 54.60.-€ 8.- Saldo en la cuenta bancaria NUM006 por importe de 67,82.-€ 9.- Reintegro cantidades extraídas de la cuenta bancaria NUM004 por importe de 26.010,91.-€ que deberán ser actualizadas conforme a los intereses legales a la fecha de la partición.

PASIVO: 1.- Gastos de entierro y fallecimiento: 2.447,83.-€ 2.- Préstamos: 44,500.-€ todos pendientes de devolución: A Adolfo 10.000.-€ A Adolfo 4.500.-€ A Jose Manuel 10.000.-€ A Dimas 20.000.-€ 3.- El Corte Inglés: 189,74.-€ Se rechazan las restantes pretensiones de la demanda por las razones expuestas en el fundamento jurídico octavo.

No se hace expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.