Sentencia CIVIL Nº 135/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 803/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/019483
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0019483
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_Recurso
apelación acción individual condiciones generales de la contratación 803/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 748/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Belarmino
Procurador/a/ Prokuradorea:NADIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a / Abokatua: XABIER BILBAO ORMAZABAL
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a/ Abokatua: ALFONSO HERNANDEZ ANGULO
S E N T E N C I A Nº 135/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 748/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, a instancia de D. Belarmino apelante - demandante,
representado por la Procuradora Sra. NADIA MARTINEZ GARCIA y defendido por el Letrado Sr. XABIER
BILBAO ORMAZABAL, contra CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO apelado - demandado,
representado por el Procurador Sr. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendido por el Letrado D. ALFONSO

HERNANDEZ ANGULO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 11 de septiembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Nadia Martínez García en nombre y representación de D. Belarmino contra LABORAL KUTXA, debo declarar y declaro la nulidad de la parte de la estipulación Tercera bis que hace referencia a la cláusula suelo, en los siguientes términos: ' El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al TRES por ciento nominal anual ', del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11 de abril de 2007, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la citada cláusula, y condenando a la entidad demandada: a) a devolver a la parte actora las cantidades cobradas en aplicación de la estipulación declarada nula a partir del día 9 de mayo de 2013, que se incrementarán, en su caso, con las cantidades que se vayan devengando y se abonen por el actor en aplicación de la cláusula nula (a calcular en ejecución de sentencia), más los intereses legales de las referidas cantidades desde la fecha de cada cobro; b) a abonar a la parte actora las costas del juicio.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 803/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Belarmino presentó demanda contra Laboral Kutxa en la que solicita la nulidad de la cláusula suelo contenida en el párrafo último de la estipulación tercera de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que suscribió con fecha 11 de abril 2007 con la entidad Ipar Kutxa Rural S. Cooperativa de crédito, actualmente laboral Kutxa, y la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la referida clausula sobre las resultantes de la aplicación del marginal desde el 13 mayo 2009 y al pago de las costas procesales.

La demandada, que se opuso a la demanda, en la audiencia previa se allanó a todos los pedimentos, pero se opuso a la pretensión de extensión de los efectos de la nulidad a la fecha de celebración del contrato (devolución de las cantidades abonadas en exceso sobre la suma resultante de aplicar el Euribor más el marginal) desde la fecha de celebración del contrato (11 abril 2007),que formuló el demandante en dicho acto.

La sentencia de primera instancia que estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de la cláusula suelo y condena a la demandada a devolver a la actora las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la referida clausula sobre las resultantes de la aplicación del marginal fijado en la escritura desde el 13 mayo 2009 y al pago de las costas procesales Frente a dicha sentencia se alza el demandante, que postula la revocación parcial de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que condene la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades abonadas en exceso sobre la suma resultante de aplicar el Euribor más el marginal desde el 11 abril 2007, alegando, como fundamento del recurso, infracción de la doctrina contenida en la STJUE 21 diciembre 2016, sobre los efectos de la nulidad, y de los artículos 426.2 , 3 y 4 y 412.2 LEC , que permiten completar las demandas siempre que no se alteren las peticiones formuladas en las mismas.



SEGUNDO- Por exigencias de órden lógico procesal, procede examinar en primer lugar la alegación de infracción de los artículos 426.2 , 3 y 4 y 412.2 LEC .

El artículo 412 dice que 1. establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.

Por su parte, el artículo 426 LEC preceptúa que 1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.

2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

Así, el articulo 426 LEC no faculta a las partes para cambiar las pretensiones formuladas en los escritos de demanda y contestación, que son los que fijan el objeto del proceso ,sino únicamente para realizar alegaciones complementarias con relación a las formuladas de contrario, aclarar y rectificar las propias sin alterarlas Y es que, como señala la SAP Barcelona, Sección Decimoquinta 280/2017, de fecha 29 de junio de 2017, Recurso: 11/2016 'El objeto del proceso se determina en la demanda y excepcionalmente en el escrito de ampliación de la demanda, siempre que el mismo se presente antes de la contestación de la parte demandada ( art. 401 LEC ). A partir de ello, el art. 412 LEC prohíbe cualquier otra modificación ulterior de la demanda, sin perjuicio de la facultad de formular 'alegaciones complementarias' durante la audiencia previa.

Tal facultad está regulada en el art. 426 LEC y está referida (obvio es decirlo) solo a 'alegaciones', esto es, justificaciones de hecho o de derecho. De forma absolutamente excepcional el apartado 3 del art. 426 se refiere a peticiones accesorias o complementarias y lo hace para condicionar su admisibilidad a que se admita tal adición por la parte contraria, lo que no ha ocurrido en el supuesto que enjuiciamos'.

En la relación de antecedentes que se recoge en el FD primero se indica que en la demanda se solicitó la restitución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de Mayo de 2013 y que en la audiencia previa se reclamó la restitución de las abonadas desde la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo ( 11 de Abril 2007) Es evidente que la pretensión del demandante supone una modificación de demanda relativa a una petición principal- y al haberse opuesto la parte demandada a la ampliación la pretensión ( petitum), no puede admitirse, por infringir la prohibición de mutación de demanda.

Por tanto, no se ha producido infracción de las disposiciones que se citan en el recurso.



TERCERO- Sentada la inadmisiblidad de la ampliación o modificación del contenido de la demandada después de la contestación, procede examinar si la doctrina contenida en la STJUE 21 dic. 2016 en las cuestiones prejudiciales C -154/15 , C-307/15 , C-308/15 , recogida en STS Pleno de 123/2017 que reiteran ulteriores sentencias, entre otras la STS 487/2017 de 20 de junio , sobre los efectos de la declaración de nulidad de las clausulas suelo- efectos ex nunc sin limitación temporal- tiene como consecuencia en todo caso la obligación de la entidad prestatamista de restituir el importe de las cantidades cobradas en exceso desde la fecha de celebración del contrato.

Sobre la conjungación del principio dispositivo y de los efectos ex tunc de la declaración de nulidad de la clausula suelo, trata la La STSnº698/2017 de 21 dic. , recurso 1579/2015 que dice: ' una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC ), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts.

216 y 218.1 LEC . (-)' (Es cierto que), conforme a la propia jurisprudencia de esta sala, si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal. Pero una vez que no se ciñó a dicha pretensión, sino que la delimitó temporalmente, en coincidencia con su reclamación extrajudicial, el tribunal quedó vinculado por dicha delimitación.' Conforme a la doctrina expuesta la restitución de las de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo debe ceñirse a las abonadas en el periodo fijado en la demanda que fijó el día inicial de la devolución el 9 de Mayo 2013.



CUARTO- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 LEC se imponen al recurrente las costas causadas en el recurso.



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª NADIA MARTINEZ GARCIA, en representación de D. Belarmino , contra la sentencia dictada por la Sra Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Bilbao en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 748/16 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0803 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 15 de marzo de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.