Sentencia CIVIL Nº 135/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 526/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/027575
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0027575
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 526/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1055/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: JAUREGUIZAR PROMOCION Y GESTION INMOBILIARIA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: JUAN IGNACIO ASIN GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua : TALLERES DE CARPINTERIA DE MADERA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: NATALIA ALONSO MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE FRANCISCO DELGADO UREÑA GALAN
SENTENCIA Nº: 135/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 3 de mayo de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de procedimiento ordinario nº 1055 de 2016, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 12 de Bilbao, y del que son partes como demandante TALLERES CARPINTERIA DE MADERA,
S.A. representado por la Procuradora Dª. Natalia Alonso Martinez y dirigido por el Letrado D. Jose Francisco
Delgado Ureña Galán, y como demandado JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, S.L.
representado por el Procurador D. German Ors Simón y dirigido por el Letrado D. Juan Ignacio Asín García,
siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 18 de septiembre de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Natalia Alonso Martínez, en nombre y representación de la mercantil Talleres de Carpintería de Madera S.A.

(TAMARSA), DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, la mercantil JAUREGUIZAR Promoción Inmobiliaria S.L. (JAUREGUIZAR), representada por el procurador de los tribunales D. Germán Ors Simón , al ABONO de la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y UN CENTIMOS DE EURO (6.498,31 euros ). Serán de aplicación los intereses previstos en el art. 7,2 de la Ley 3/04 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Se imponen las costas a la parte demandada.

Que estimando parcialmente la DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el procurador de los tribunales D. Germán Ors Simón, en nombre y representación de la mercantil JAUREGUIZAR Promoción Inmobiliaria S.L. (JAUREGUIZAR), frente a la mercantil Talleres de Carpintería de Madera S.A. (TAMARSA), representada por la procuradora de los tribunales Doña Natalia Alonso Martínez, DEBO DECLARAR Y DECLARO que TAMARSA ha dado defectuoso cumplimiento al contrato n º385/02608/A/0; el derecho de JAUREGUIZAR a ser indemnizada por tal cumplimiento defectuoso, fijando como indemnización el coste de reparación de las deficiencias, consistiendo las mismas en la sustitución del panel exterior de las puertas de entrada de diez viviendas, debiendo sustituir los existentes por paneles de PVC, sin que sea posible determinar el importe de la misma.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado en su integridad la demanda interpuesta por TALLERES DE CARPINTERÍA DE MADERA S. A. ( TAMARSA ) en reclamación de cantidad con sustento en el contrato de arrendamiento de obra que ligaba a ambas partes para la realización por la actora de la carpintería interior de madera en la obra 20VPO en Ortuella ( documento nº2 de la demanda ); y estimado tan sólo parcialmente la reconvención deducida por JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.A.

por incumplimiento de adverso, en los términos que han quedado expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución.

Pronunciamientos frente a los que se alza la representación de la demandada-demandante reconvencional aduciendo que habiéndose opuesto por esta parte excepción de cumplimiento defectuoso y habiéndose estimado en la propia resolución tal incumplimiento contractual de la actora, la solución jurídica del caso no puede ser la dada por la sentencia de primera instancia sino, por el contrario, la estimación parcial de la demanda interpuesta por la contraparte, debiendo JAUREGUIZAR abonar a aquélla la cantidad resultante de la resta entre la cantidad reclamada y el coste de reparación de las deficiencias, consistiendo las mismas en la sustitución del panel exterior de las puertas de entrada de diez viviendas, debiendo sustituir los existentes por paneles de PVC, procediéndose de este modo a completar la liquidación judicial de la obra. Añade que el incumplimiento contractual de TAMARSA, reconocido por la sentencia de instancia, debió asimismo impedir la aplicación en el Fallo de la misma de los intereses previstos en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, al no darse los requisitos establecidos en su artículo 6 para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora previstos en la misma, a lo que añade que el incumplimiento contractual debió determinar la imposibilidad de que se devengue cualquier clase de intereses de demora por establecerlo así el último párrafo del artículo 1100 del Código Civil . Entiende que con ello decaía la aplicación del artículo 394 LEC relativo a la imposición de las costas procesales a esta parte. Con independencia de los motivos anteriores aduce la procedencia de desestimación de la demanda y estimación integra de la reconvención puesto que la única cuestión sometida a debate ha sido la causa de la oxidación de las puertas instaladas por TAMARSA, estando de acuerdo las partes en que dichas puertas eran de acero galvanizado, incurriendo la resolución de primera instancia en vicio de incongruencia al considerar que no había quedado pactado en el contrato la galvanización del acero de dichas puertas. Afirma que de no considerarse vicio de incongruencia, la sentencia habría cometido un error en la valoración de la prueba ya que las especificaciones técnicas de las puertas acordadas incluyen acero galvanizado de dos milímetros de espesor lo que igualmente resulta del documento número 6 de la contestación a la demanda y reconvención, considerando además que en cualquier caso el mero hecho de haberse instalado por TAMARSA unas puertas con acero galvanizado sin que JAUREGUIZAR haya puesto reparo alguno comporta una novación del contrato respecto de esta característica; y que en atención a la prueba pericial sobre la causa de oxidación debió tenerse por probado el incumplimiento contractual de TAMARSA al respecto. Finalmente sostiene que el presupuesto aportado en el informe pericial es razonable para determinar el coste o cuantía de la subsanación de las dieciocho puertas oxidadas aún pendientes de sustitución en que debe consistir la indemnización de daños y perjuicios pretendida través de la demanda reconvencional, puntualizando que es la solución contenida en este presupuesto la que pretende esta parte en lugar de la sustitución de todas las puertas por parte de TAMARSA. Solicita por todo ello que se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de primera instancia con la consiguiente desestimación de la demanda y estimación integra de la reconvención, con imposición de costas en las dos instancias a TALLERES DE CARPINTERÍA DE MADERA S. A. ( TAMARSA ).

La parte apelada, que denuncia infracción por la contraparte de lo dispuesto en la incurre 458.2 de la LEC al no mencionarse en el escrito de recurso los pronunciamientos impugnados, causa oposición a dicho recurso instando la integra confirmación de la sentencia de primera instancia con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.



SEGUNDO.- Dejando sentado con carácter previo a las alegaciones de la apelada sobre infracción de lo dispuesto en el artículo 458.2 de la LEC que no se incurre sino formalmente y sin mayor trascendencia en tal por la contraparte, pues de la mera lectura de su escrito resulta sin género de duda cuáles son los pronunciamientos impugnados y motivos de disconformidad y pretensiones de la recurrente en esta segunda instancia, comenzaremos aquí por entrar al conocimiento de las cuestiones suscitadas respecto al incumplimiento contractual en que - además del apreciado en la resolución debatida ( sustitución en las puertas de entrada a las viviendas de la chapa de PVC prevista por una de DM )- se afirma en el escrito de recurso incurrió también TAMARSA en la instalación de las puertas controvertidas ( deficiencias en el proceso de galvanizado en las hojas lisas y en los cercos de dichas puertas ).

Pues bien, en lo que a ello atañe las pretensiones de esta recurrente no van a prosperar ya que ni la sentencia debatida resulta incongruente cuando es de observar que la contraparte ha venido afirmando en su escrito de contestación a la reconvención el escrupuloso cumplimiento contractual, ni resulta errónea la valoración probatoria efectuada.

El perito Sr. Dionisio informa sobre la existencia de un problema en el galvanizado del acero de las puertas ya que dice que estas han sido troqueladas después del proceso de galvanizado y que el corte no ha sido a su vez galvanizado de nuevo siendo estos puntos por los que se produce la oxidación.

Sin embargo también manifiesta en su informe escrito, folio 20, que atendida la redacción de la partida 1 del Anexo I ' Cuadro de unidades y precios' del contrato firmado entre las litigantes, únicamente se puede concluir que el premarco o precerco debía ser metálico (lo que podemos comprobar al folio 20 de las actuaciones ) y no de acero galvanizado lo cual se ajusta al tipo de premarco colocado; siendo por ello que la juzgadora a quo concluye, con un criterio que compartimos según las matizaciones que de seguido expondremos, que en este extremo no puede entenderse que existe incumplimiento contractual.

Ausencia de incumplimiento contractual por TAMARSA en cuanto a la calidad de los materiales que entendemos es predicable de la totalidad de los elementos que conforman las puertas, incluidos así además de los premarcos las hojas y marcos.

No solo el mismo perito en el acto del juicio a preguntas de la juzgadora señala como único incumplimiento por TAMARSA el empleo de DM cuando quedó pactado PVC liso exterior, sino que a preguntas de las partes lo que en definitiva ha venido mostrando el Sr. Dionisio es su disconformidad con la forma en que los fabricantes ' siguen efectuando el galvanizado ', apuntando así a un proceso usual y conocido de fábrica con troquelado posterior, y propugnando además el empleo de aluminio como material más idóneo a la finalidad a que viene destinada la puerta. Lo que en alguna medida queda corroborado con el presupuesto de suministro y colocación de dieciocho unidades de puerta de entrada en Ortuella emitido por SUMINISTROS ARIÑO SL a JAUREGUIZAR, Anexo IV del dictamen del Sr. Dionisio (folio 347), quien lo toma para su valoración del importe reparatorio, en que lo que se ofrece y presupuesta son exteriores en aluminio y cantoneras inox .

Es por tal razón que cuando quedó pactado ( partida 1 Anexo I ) que las puertas habían de ser ' Tipo Tesa mod. S 3 de Roble ', y por ello con las peculiaridades propias de su fabricación, y este modelo fue el efectivamente instalado por TAMARSA ésta dio cumplimiento debido a lo contratado suministrando el material requerido por JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.A., no pudiendo responsabilizarse a la misma de lo idóneo o no de la elección de la comitente en que no tuvo intervención alguna. Procede así la desestimación de este motivo de recurso.



TERCERO.- E igualmente han de ser desestimados los motivos relativos a la exceptio non adimpleti contractus que ha sido opuesta sin éxito por esta recurrente a la pretensión actora y valoración del daño a los efectos del petitum indemnizatorio en la demanda reconvencional.

Como señalaba la STS de 27 de marzo de 1991 ' Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio con rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976 ) '.

En relación a la exceptio non rite adimpleti contractus es doctrina consolidada la que sienta que cuando el acreedor ha cumplido de modo defectuoso el deudor puede acudir a la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación puesto que no justificará el impago de la totalidad de la obra cuando los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado, en cuyo supuesto la doctrina, cuando las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato permiten la vía reparatoria - que ha de cubrir todo el quebranto o desequilibrio patrimonial ha sufrido por el comitente acreedor, a causa del incumplimiento imputable al contratista ( TS 1ª S. de 14 de noviembre de 1978 )- suele resolver el conflicto de intereses aplicando las normas peculiares de la acción redhibitoria o de reducción del precio como contraprestación ( STS de 3 de octubre de 1979 , 13 de mayo de 1985 , 13 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 27 de enero de 1992 y 21 de marzo de 1994 entre otras).

Ha sido, aduciendo cumplimiento defectuoso del contrato, por lo que ha pretendido esta apelante quedar exonerada del pago de las facturas que se reclaman por TAMARSA; excepción material en que lo que en definitiva se está sosteniendo es la falta de acción derivada del propio incumplimiento de la demandante, esto es, la extinción del crédito de la actora, teniendo derecho el contratante ante al incumplimiento de adverso a una retención o reducción proporcional del precio o prestación por equivalencia con fundamento en las obligaciones recíprocas, cuando no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte si no se ha cumplido con las propias.

Ahora bien, en cuanto excepción de esta parte apelante a ella competía probar en el proceso ( artículo 217 LEC ) no solo el incumplimiento contractual de adverso sino también el importe de la minoración procedente.

Y ocurre en el caso de autos que si se ha justificado un incumplimiento contractual por TAMARSA, cual el así estimado en la sentencia de primera instancia, se carece de prueba bastante acerca del importe de la minoración que sea procedente y proporcional a tal incumplimiento, que no la constituye la valoración pericial del Sr. Dionisio ya que, por un lado, éste parte de la necesaria reposición de las puertas afectadas sobre la base de los daños sufridos por éstas no sólo por la instalación en su panel exterior de DM en lugar de PVC sino también por los defectos en el galvanizado que ya hemos indicado no son imputables a TAMARSA; y no existe dato alguno que permita deslindar el importe de la sustitución del panel de DM por panel de PVC en las diez puertas que quedan afectadas actualmente en el presupuesto de SUMINISTROS ARIÑO SL tomado como base por el Sr. Dionisio para emitir su valoración, presupuesto además que como se indica en la sentencia debatida aborda una solución distinta a la contratada entre las partes litigantes pues prevé que el exterior sea de aluminio y no PVC.

Por demás también pondera la juzgadora a quo el tiempo transcurrido desde la finalización de la obra, en el año 2013, sin que se haya actuado sobre estas diez puertas, habiendo sido ya transmitidas en su día las viviendas a los compradores, sin constancia alguna de queja por su parte hemos de añadir, concluyendo con duda razonable de que vaya a llevarse a cabo la reparación por JAUREGUIZAR.

Así, cuando la cuantía de la minoración procedente no ha quedado acreditada y no es admisible diferir su prueba a ejecución de sentencia dados los términos del artículo 219 LEC , ni tampoco se acredita daño cierto a esta recurrente, no siendo indemnizables los perjuicios eventuales mientras se pueda dudar acerca de si el daño llegará a producirse o no ( SSTS de 8 de octubre de 1984 y 18 de mayo de 2006 , entre otras ),esta deficiencia probatoria en quien debía acreditar, como ya hemos indicado anteriormente, no solo las deficiencias sino también la minoración procedente a las mismas conduce al rechazo de su excepción ( artículo 217 1º LEC ).

Y en coherencia con lo razonado al rechazo de las pretensiones en la demanda reconvencional que se sostienen en el escrito de recurso frente al pronunciamiento resarcitorio en la sentencia de primera instancia, el que debe aquí mantenerse pese a lo expuesto en la medida en que la contraparte no ha impugnado la indemnización a que ha sido condenada.



CUARTO.- Por el contrario, en lo que sí va a prosperar el recurso lo es en la impugnación a los intereses moratorios que se han impuesto a esta apelante, artículo 7.2 de la Ley 3/04 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales al no concurrir, ante el incumplimiento acreditado de la acreedora, los requisitos de su artículo 6 según el cual ' El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales. b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso'; no procediendo tampoco la imposición de los intereses ex artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil ya que precisamente tal incumplimiento exonera la mora del deudor.

De tal manera que los únicos intereses que se devengarán en favor de TAMARSA serán los del artículo 576 LEC desde la fecha de la resolución de primera instancia.



QUINTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , dada la estimación parcial de las pretensiones de la parte demandada apelante no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas, tanto en primera como en segunda instancia.



SEXTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.A. contra la sentencia dictada el día 18 de septiembre de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1055/2016, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto sus pronunciamientos relativos a intereses y costas procesales en el primer y segundo párrafo de su Fallo, acordando en su lugar, con parcial estimación de la demanda deducida por TALLERES DE CARPINTERÍA DE MADERA S. A. ( TAMARSA ) frente a la antedicha recurrente, que los únicos intereses a cargo de JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.A. sobre la cantidad reclamada serán los establecidos en el artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y que cada parte abone las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad; y confirmándola en cuanto al resto. Todo sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 052617. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.