Sentencia CIVIL Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 728/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 728/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de ALBACETE. Ordinario Contratación nº 13/17
APELANTE: LIBERBANK S.A.
Procuradora: Dª. Ana Luisa Gómez Castello
APELADO: Anibal
Procurador: D. Antonio Gil Barceló
S E N T E N C I A NUM. 135/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a uno de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Ordinario Contratación nº
13/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por D. Anibal contra
la mercantil LIBERBANK S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación
que, contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2018 por el Juez en funciones de refuerzo de
Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo
en fecha 28 de marzo de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Antonio Gil Barceló en nombre y representación de Anibal , frente a Liberbank, en los siguientes términos: - DECLARO la NULIDAD de la cláusula suelo que, por remisión, forma parte de la escritura de compraventa con subrogación de 23 de noviembre de 2.005. - DECLARO la NULIDAD del acuerdo novatorio de 16 de julio de 2.015.

- CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores, a eliminar dicha cláusula y el acuerdo novatorio, y abstenerse de aplicarlos en lo sucesivo, manteniendo la vigencia del resto del contrato. - CONDENO a la entidad demandada a abonar al consumidor 5.388 euros, más el resultado de restar a los intereses efectivamente cobrados por la demandada desde la mensualidad de julio de 2.017 (inclusive), los que se deberían haber cobrado en cada una de esas mensualidades por aplicación del EURIBOR más el diferencial previsto en la escritura. Las cantidades debidas desde esa mensualidad de julio de 2.017 devengarán el oportuno interés legal a partir del momento en que el prestatario hizo su respectivo pago. De la cantidad definitiva se detraerá aquella parte que deba destinarse a amortización de capital conforme al sistema de amortización francés. - ABSUELVO a la entidad demandada de los demás pedimentos hechos en su contra. - DECLARO las costas de oficio.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada LIBERBANK S.A., representada por medio de la Procuradora Dª. Ana Luisa Gómez Castelló, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por el demandante D. Anibal , representado por el Procurador D. Antonio Gil Barceló, bajo la dirección de la Letrada Dª. Aurora María López Pérez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Liberbank S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en fecha trece de febrero de dos mil dieciocho que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Anibal , frente a Liberbank S.A. en los siguientes términos: 1) declaró la nulidad de la cláusula suelo que, por remisión, forma parte de la escritura de compraventa con subrogación de 23 de noviembre de 2.005. 2) declaró la nulidad del acuerdo novatorio de 16 de julio de 2.015. 3) condenó a la entidad demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores, a eliminar dicha cláusula y el acuerdo novatorio, y abstenerse de aplicarlos en lo sucesivo, manteniendo la vigencia del resto del contrato. 4) condenó a la entidad demandada a abonar al consumidor 5.388 euros, más el resultado de restar a los intereses efectivamente cobrados por la demandada desde la mensualidad de julio de 2.017 (inclusive), los que se deberían haber cobrado en cada una de esas mensualidades por aplicación del euribor más el diferencial previsto en la escritura. Las cantidades debidas desde esa mensualidad de julio de 2.017 devengarán el oportuno interés legal a partir del momento en que el prestatario hizo su respectivo pago. De la cantidad definitiva se detraerá aquella parte que deba destinarse a amortización de capital conforme al sistema de amortización francés absolviendo a la entidad demandada de los demás pedimentos hechos en su contra declarando las costas de oficio, solicitando la entidad recurrente la revocación de la referida resolución y que se dicte otra desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de Liberbank S.A. como motivos de su recurso con respecto a la declaración de nulidad de la cláusula limitativa del interés variable error en la valoración de la prueba, pues la cláusula suelo enjuiciada supera los controles de inclusión y transparencia e infracción del artículo 218.2 de la L.E.C ., pues se declara la nulidad de la cláusula suelo por considerarla abusiva sin hacer mención alguna a la posible superación de la misma de los controles de inclusión y transparencia, por lo que se reitera lo manifestado en la contestación a la demanda que determinó, en contra de lo sostenido en la Sentencia impugnada, que se han cumplido por parte de la entidad demandada los requisitos de inclusión y transparencia exigidos en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 para los préstamos subrogados del promotor, ya que como se establece en el artículo 1.3 de la misma, la Escritura de subrogación incluye cláusulas con contenido similar al de las cláusulas financieras previstas en el anexo II de la citada Orden habiendo quedado la cláusula objeto controvertida perfectamente incorporada al contrato, siendo conocida por la parte actora efectuando la lectura del contenido de la escritura el Notario .

De otra parte alega la entidad recurrente error en la interpretación de los efectos generados por el acuerdo de novación de 16 de julio de 2015 firmado entre las partes por el que se eliminó la cláusula litigiosa declarándose asimismo las partes resarcidas y renunciando a interponer acción de nulidad futura alguna.

Por último alega la entidad recurrente respecto de la condena en costas para el supuesto de que el Tribunal estime la petición contenida en el presente recurso y decida no condenar a la parte demandada considera que un efecto lógico de dicha decisión sería proceder a revocar también la condena en costas de la primera instancia y en tal caso esta parte considera que se ajustaría a derecho la aplicación del artículo 6271__h6_0401art>394.2 LEC 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Liberbank S.A.

ha de indicarse: La entidad demandada defiende la validez de las cláusulas impugnadas y del acuerdo novatorio de 16 de julio de 2015, pues respecto de la cláusula suelo, sostiene que no es una condición general de la contratación, porque fue negociada individualmente, y en todo caso se trata de una cláusula que cumple con los debidos requisitos de transparencia, siendo plenamente válida y ajustada a derecho y en cuanto al acuerdo novatorio de 16 de julio de 2015 se defiende su validez porque fue fruto de una libre negociación de las partes, que firmaron el documento de manera voluntaria e informada y por ello se planteó en la contestación una excepción procesal de transacción, renuncia de acciones y falta de acción.

Alega la parte recurrente que dicho acuerdo supone ir en contra de los actos propios de la parte actora, quién voluntariamente firmó dicho acuerdo de novación y por tanto, existiría una infracción del art. 1.816 del Código Civil ya que, el meritado acuerdo de novación, de fecha 16 de julio de 2015 constituiría realmente una transacción en virtud del artículo 1.809 Código Civil y conforme al art 1.816 Código Civil produce efectos de cosa juzgada.

El Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia consideró que el referido convenio no era válido, porque suponía dar validez a una cláusula que era nula. Aunque la cláusula se dejó sin efecto en el convenio novatorio, el mismo suponía la convalidación de la cláusula en cuanto que el demandante quedó comprometido a no reclamar la devolución de las cantidades cobradas por la demandada por aplicación de la misma. Se entendió que ello suponía la infracción de lo dispuesto en los artículos 1208 del Código Civil ('La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen') y 10 del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ('La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil ').

La Sala de lo Civil del T.S. reunida en Pleno ha dictado la Sentencia núm. 205/2018 en fecha 11 de abril de 2018 resolviendo recurso de casación e infracción procesal núm.: 751/2017 siendo Ponente: Excmo. Sr. D.

Ignacio Sancho Gargallo sentando la doctrina de que puede admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Pues bien teniendo en cuenta los razonamientos de la referida sentencia aplicados al supuesto de autos, conviene no perder de vista, de una parte, que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia, por lo que el ejercicio de una acción judicial encaminada a su supresión o declaración de nulidad supone una situación de incertidumbre mientras está pendiente el procedimiento y, de otra parte, que nos encontramos ante una materia disponible y por tanto no cabe negar la posibilidad de poder transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, pues la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula.

Es obvio que en el caso de autos las partes partieron de una situación de incertidumbre y para evitar un litigio las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzaron un acuerdo que convirtió la incertidumbre en seguridad y, por tanto, el meritado acuerdo de novación de fecha 16 de julio de 2015 es realmente una transacción en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas al contrato original después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones advirtiéndose en el referido acuerdo la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esta concreta cláusula y sus efectos, pues, del tenor literal del acuerdo de novación, de fecha 16 de julio de se deduce que la voluntad de las partes, sin perjuicio de la negociación y modificación de determinadas condiciones contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, era la evitación de un pleito posterior y la resolución de una controversia habida entre las partes haciendo constar en la estipulación cuarta del mencionado acuerdo que la parte prestataria manifestaba quedar completamente satisfecho con la formalización de dicho acuerdo renunciando a la interposición de cualquier reclamación judicial.

El convenio novatorio de autos (las partes convinieron la supresión de la cláusula controvertida, pactando un interés anual fijo de un 2,50%) cumple el requisito de incorporación, porque su texto es fácilmente comprensible, y basta con leerlo para darse cuenta de ello y cumple también con el requisito de la trasparencia porque el demandante ya había entendido la trascendencia y funcionamiento de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario que cabe deducir de la repercusión mediática de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en general, de la problemática suscitada por las cláusulas suelo.

Lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad no siendo lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida sin perjuicio la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.

En consecuencia, en base a lo expuesto y por el meritado acuerdo de novación de fecha 16 de julio de 2015 que es válido al no apreciarse que exista ninguna causa de nulidad al concertarlo procede estimar en este extremo el recurso de apelación en lo referido a la cláusula suelo ya que en base al contenido y tenor literal antes expuesto el compromiso de renuncia del acuerdo transaccional entiende la Sala que solo se refiere los efectos de la cláusula suelo debe revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia y absolver a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella referidas a la cláusula suelo que se regirán por el meritado acuerdo de novación de fecha 16 de julio de 2015.

En cuanto a las costas de la primera instancia ha lugar a no hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes, pues realmente la parte demandada no ha solicitado la condena de la actora caso de desestimarse la demanda limitándose a indicar respecto al pronunciamiento relativo a la imposición de costas para el supuesto de que el Tribunal estime la petición contenida en el presente recurso y decida no condenar a la parte demandada considera que un efecto lógico de dicha decisión sería proceder a revocar también la condena en costas de la primera instancia y en tal caso esta parte considera que se ajustaría a derecho la aplicación del artículo 6271__h6_0401art>394.2 LEC 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

Razones que exigen estimar el recurso interpuesto por la representación de Liberbank, S.A.

desestimándose la demanda interpuesta en nombre y representación de Anibal frente a Liberbank S.A.

absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella referidas a la cláusula suelo que se regirán por el meritado acuerdo de novación de fecha 16 de julio de 2015.



CUARTO.- Al estimarse el recurso no ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK S.A. contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2018 en los autos de Ordinario Contratación nº 13/17 por el Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma desestimándose la demanda interpuesta en nombre y representación de Anibal frente a Liberbank S.A. absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella referidas a la cláusula suelo que se regirán por el meritado acuerdo de novación de fecha 16 de julio de 2015. No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de primera instancia ni en las de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.