Sentencia CIVIL Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 435/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 435/2018 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 53/2016
Parte recurrente/Solicitante: Delia , Emiliano
Procurador/a: SUSANA MANZANARES COROMINAS, CARMEN RAMI VILLAR, Diego Sanchez Ferrer
Abogado/a: EROLA GRACIA MALFEITO, SÍLVIA MATIAS ROMERO
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 135/2019
Magistrados:
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
Barcelona, 26 de febrero de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de DIVORCIO seguidos ante el Juzgado de
violencia sobe la mujer número 5 de Barcelona por demanda de Dña. Delia representada por el procurador
D. Diego Sánchez Ferrer asistida por el letrado SR. Fernández Ruhi contra Emiliano representado por la
procuradora Dña. Susana Manzanares Corominas asistido por la letrada Sra. Matías Romero, con intervención
del Ministerio Fiscal , y que penden ante nosotros en virtud de los recursos interpuestos por ambas partes
contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 6 de octubre de 2017 y pronuncia la presente
resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA . En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 5 de Barcelona recayó Sentencia el día 6 de octubre de 2017 cuya parte dispositiva establece lo siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por Delia contra Emiliano debo declarar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos en Tanger, Marruecos, el día 27 de noviembre de 1999 y con los siguientes efectos específicos Primera: Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores comunes Lina y Jenaro a la madre Delia conservando ambos progenitores la patria potestad sobre la misma.

Ambos progenitores se responsabilizan de los cuidados cotidianos de sus hijos cuando los tengan en su compañía.

Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación de los hijos con aquel que no esté en compañía de los mismos mediante contacto telefónico, telemático así como cualquier otro medio de comunicación Segunda.-Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre en cuanto progenitor custodio en interés de los hijos menores Tercera.- Se reconoce a Emiliano el siguiente régimen de estancias con los menores Los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19 horas. Asimismo la mitad de las vacaciones escolares de navidad las cuales se dividirán en dos periodos, uno desde el último día de clases a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el otro desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día lectivo a la entrada del colegio. En cuanto a las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero desde el ultimo día de colegio a la salida del centro escolar hasta el miércoles siguiente a las 20 h y el segundo desde el miércoles a las 20 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

En cuanto las vacaciones estivales se dividirán en periodos quincenales alternos los meses de julio y agosto comprendiendo desde las 20 horas del día 30 de junio hasta el 16 de julio a las 20 horas, desde las 20 horas del día 16 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio, desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas el 16 de agosto y desde las 20 horas del 16 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto debiendo recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

Corresponde elegir el periodo vacacional en los años impares a la madre y en los pares al padre.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno.

Cuarto.- Emiliano deberá satisfacer en beneficio de los hijos menores una pensión que garantice las necesidades vitales por lo que se fija la cantidad de 225 € mensuales por cada uno de los menores, y el 50% de los gastos extraordinarios así como los sanitarios no cubiertos por seguridad social o mutua.

Tanto la pensión alimenticia a favor de los hijos como la mitad de las cantidades que debe satisfacer el padre Emiliano y a las que se ha hecho referencia deberán hacerse efectivas en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que señale la madre Delia Y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que en el futuro haga sus funciones.

Sin expresa condena en costas'..

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO . Contra dicha resolución ambas partes formularon recurso de apelación y se opusieron al de la contraria en el traslado conferido al efecto. El Ministerio Fiscal, en defensa de los intereses de los hijos menores, formuló oposición contra ambos recursos interesando la confirmación de la resolución recurrida. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA . Solicitada prueba documental en la alzada por parte del Sr.

Emiliano se inadmitió el documento en auto de 11/5/2018 al ser un escrito en árabe y no aportarse traducción.

Una vez aportada la misma se admitió por Auto de 11/10/2018. Se inadmitieron los hechos nuevos formulados por la SRa. Delia al tratarse de cuestiones relativas a la ejecución y ello mediante auto de 4/12/2018.

El día 20/2/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulan recurso de apelación ambas partes la actora Sra. Delia y el demandado Sr.

Emiliano contra la sentencia dictada por el juzgado de Violencia sobre la Mujer 5 de los de Barcelona de fecha 6 /10/2017 que decreta el divorcio de los litigantes.

La actora en su recurso apela los pronunciamientos relativos al régimen de relación paterno filial con los dos hijos comunes, la cuantía de la pensión de alimentos solicitándola en 800€/mes por los dos hijos y la omisión en la sentencia de pronunciamiento sobre su petición de pensión compensatoria.

El demandado en su recurso solicita se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la contribución económica a que viene obligado en beneficio de sus hijos dado que ha recaído sentencia en Marruecos que le impone una obligación de pago de alimentos, y subsidiariamente se fije en 153€ para cada uno de ellos ( 306 en total) que sumados a los 144€ que debe abonar en Marruecos ascienden a los 450€ fijados en la sentencia objeto de recurso.

Ambas partes se oponen a los respectivos recursos.

El Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación de ambos recursos.

En primer lugar y respecto a la invocación de cosa juzgada realizada por el apelante SR. Emiliano hemos de señalar lo siguiente: 1.- que constatamos que es en el recurso de apelación cuando el SR. Emiliano pone en conocimiento de la Sala que tras haberse dictado la sentencia de divorcio aquí apelada ha recibido la sentencia del Tribunal de familia de Tetuán de 18/5/17 que aportó en idioma árabe y finalmente en español.

2.- Que la parte contraria Sra. Delia en el traslado del hecho nuevo alega que el documento aportado carece de validez en España al no cumplir con los requisitos legales por no haberse seguido el procedimiento de exequátur previsto en el convenio de cooperación hispano marroquí y no responder al interés de los menores ya que las asignaciones económicas realizadas en Marruecos han tenido en cuenta la residencia en dicho país cuando ello no es asi por estar residiendo de forma permanente las partes y sus hijos en España y siendo el nivel de vida mucho mas elevado.

Para resolver la cuestión hemos de examinar los requisitos exigidos en los arts. 23 y 28 del Convenio de Cooperación Judicial en Materia Civil , Mercantil y Administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997 y la documentación aportada. Apreciamos que no se acredita el punto 3) del artículo 23 ya que el Sr. Emiliano no acredita que la resolución dictada por el tribunal de familia de Tetuán haya adquirido autoridad de cosa juzgada y haya llegado a ser ejecutiva conforme a las leyes del Reino de Marruecos: si bien ha acompañado una copia de la sentencia y la traducción de la misma no ha presentado los documentos nºs 2 y 3 exigidos por el artículo 28 del Convenio citado.

A mayor abundamiento constatamos: 1.- que la resolución marroquí dispone que no le corresponden a la Sra. Delia los derechos del art 84 de la Mudawana al ser ella la demandante siguiendo la interpretación de los arts. 97 y 84 de dicho código realizada por la Cámara de Estatuto personal y sucesiones , arrêt 433 de 21 de septiembre de 2010 . Dicha decisión es contraria al orden público español al sancionar de algún modo a la accionante de la pretensión del divorcio con la pérdida de un derecho económico que acaso pudiera corresponderle. Ello va en contra del principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución por lo que en este punto no podría ser reconocida en nuestro país la indicada resolución (punto 4º del art 23 del convenio).

2.- Asimismo si bien la sentencia marroquí indica que la SRa. Delia está domiciliada en Kaa Jafa Tetuán y el SR. Emiliano en OUled Aissa, Berrechid, ambas partes han reconocido que tanto ellos como sus hijos llevan mas de 15 años en España, y sus dos hijos Lina y Jenaro nacieron en Barcelona en 2003 y 2006, están escolarizados aquí y tienen residencia habitual en España lo que determina que los tribunales españoles sean competentes para resolver las cuestiones relativas a la responsabilidad parental (Reglamento UE 2201/2003 /Bruselas II bis) y alimentos ( Reglamento CE/4/2009) . Estando el domicilio de los menores en nuestro país, la obligación alimenticia ha de venir referida al coste de la vida existente en nuestro país, y ello en interés de los menores, por lo que esta es una razón adicional para no tomar en consideración la de nuestros colegas marroquís.



SEGUNDO.- Régimen de relación paterno filial .

Formula recurso en este punto la madre de los menores y solicita que el régimen de relación se lleve a cabo solo el domingo sin pernocta. Alega que el padre incumple el régimen de relación con los hijos y además no les facilita un alojamiento adecuado, no siendo cierto que sea ella quien obstaculice el cumplimiento de las visitas. El padre se opone al recurso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso indicando que la Sra. Delia en la vista reconoció que no tenía ningún inconveniente en que los menores se relacionaran con el padre.

A la hora de decidir en materia de guarda o régimen de relación que afecta a los hijos, el Código Civil de Cataluña establece un principio básico al que se someten todas las demás normas y es el principio de beneficio del menor, que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña ). Dicho principio tiende a garantizar que la vida de los menores se desarrolle en un entorno familiar adecuado, dando estabilidad a las decisiones que se adopten. La relación con ambos progenitores ya sea por un tiempo más amplio o más reducido, tiene por objetivo lograr una vinculación afectiva satisfactoria tanto con el referente paterno como con el materno, y ello no porque sea un derecho de los padres, sino porque es un derecho de los propios hijos ( sentencia del TS de 22.7.2011 ) que se debe favorecer. Teniendo en cuenta las pruebas practicadas, la audiencia de menor que pone de relieve la existencia del vínculo paterno filial, las edades de los hijos actualmente, Lina 16 y Jenaro 12, y la importancia que tiene para los hijos relacionarse con los progenitores en un ambiente de normalidad que permita disfrutar tanto del núcleo paterno como del materno consideramos que no existe razón para establecer el régimen tan restrictivo que peticiona la madre en su recurso por lo que el mismo debe decaer.



TERCERO.- Contribución económica del padre a las necesidades de sus hijos . Ambos progenitores discrepan del pronunciamiento relativo a la contribución al sostenimiento de los gastos de los hijos que ha sido fijado por la sentencia de primera instancia a cargo del padre en 225 € mensuales por cada uno de los menores, y el 50% de los gastos extraordinarios. La madre solicita un aumento a 800€/mes por los dos hijos y el padre solicita en su recurso se deje sin efecto dicha obligación dado que ha recaído sentencia en Marruecos que le impone una obligación de pago de alimentos, y subsidiariamente se fije en 153€ para cada uno de ellos (306 en total) que sumados a los 144€ que debe abonar en Marruecos ascienden a los 450€ fijados en la sentencia objeto de recurso.

En primer lugar hemos de remitirnos a lo indicado en el fundamento primero de esta sentencia en cuanto a la validez de la sentencia dictada por el Tribunal de Tetuán.

En segundo lugar hay que tener en cuenta que si bien la facultad revisora del tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia.

La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación lógicamente interesada de los recurrentes.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' La sentencia pondera en el fundamento de derecho '

CUARTO' las razones por las que considera que la pensión debe ser fijada en 225€/mes por hijo y abono de los gastos extraordinarios al 50%. De una revisión de la prueba se aprecia que los gastos en educación de los hijos son reducidos pues de acuerdo con la documental a los folios 47 y 47 vuelto, certificaciones de la Escola DIRECCION000 , el coste de la formación es de 20 euros mensuales por hijo a lo que se añade un importe de 518 euros anuales en libros ( folio 81), 36,55 por material de cada hijo( folio 40) , 410 euros anuales por el comedor de Jenaro al estar parcialmente subvencionado (folio 82), ropa deportiva escolar (folios 84 y 85) a lo que ha de sumarse el coste de alimentación vestido, calzado, higiene, alojamiento ( parte proporcional de un alquiler social de 284 /mes) y suministros.

La madre trabaja realizando limpiezas en un domicilio particular a 10€ la hora; si bien dice que el numero de horas depende de lo que le solicitan, al menos son 400 euros mensuales teniendo en cuenta el precio de la hora y las horas aproximadas de trabajo reconocidas en el interrogatorio de la vista.

En cuanto al padre, en el momento de la ruptura estaba en situación de desempleo y ha sido tras la misma cuando ha abierto un negocio de panadería/pastelería del que manifiesta obtener netos aproximadamente 700 euros y tener que abonar 250€ por el alquiler del domicilio que comparte con otra persona y cuyo coste total es de 450 euros ( folios 112 y 113). No ha quedado acreditada la alegación de la apelante Sra. Delia de que el Sr. Emiliano perciba ingresos alrededor de los 5.000 euros mensuales dado que no pueden calcularse los beneficios del negocio por la compra de mercancías máxime cuando es un negocio incipiente que exige la realización de compras para ponerlo en marcha. Teniendo en cuenta la documental aportada por el Sr. Emiliano se aprecia que debe hacer frente a los prestamos contraídos con las entidades la Caixa, Santander y Popular, al pago de la cuota de autónomos y a los gastos del local por lo que el rendimiento neto de acuerdo con la documental aportada puede ser algo superior a la cantidad manifestada por el titular del negocio aunque desde luego no llega a los 5.000 euros indicados por la Sra. Delia . Por todo lo que antecede consideramos que la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia es acorde con lo dispuesto en los artículos 237-1 , 237-7 y 237-9 del Código civil de Cataluña sin que proceda ni su aumento como pretende la Sra. Delia ni su reducción como pretende el Sr. Emiliano debiendo desestimarse ambos recursos en este punto.



CUARTO.- Prestación compensatoria a favor de la esposa.

Alega en su recurso la Sra Delia la falta de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia sobre la prestación compensatoria solicitada en su demanda. En primer lugar hay que indicar que si bien en el fallo de dicha resolución no se contiene pronunciamiento sobre la misma, no es apreciable la falta de congruencia ya que en el fundamento de Derecho ' Quinto' de dicha resolución se examina la petición formulada y se motiva debidamente la denegación de la concesión de dicha prestación y dicha omisión en el fallo no ha impedido a la apelante motivar el recurso.

La Sala comparte la fundamentación de la resolución de primer grado en relación a los artículos 233-14 y 233-15 y en cuanto indica que los ingresos de la unidad familiar en el momento de la ruptura de la pareja provenían no solo del importe percibido por el demandado en concepto de subsidio de desempleo sino también lo percibido por la actora por las labores de limpieza en domicilio ajeno a lo que se añaden las ayudas sociales que disfrutaban para el alquiler y el pago del comedor escolar.

El art. 233.14 CCCat establece el derecho de quien pueda resultar más perjudicado, en el momento del divorcio, a la prestación compensatoria, siempre que el perjuicio sea consecuencia directa de la pérdida de oportunidades personales que el matrimonio comportó para uno pero no para el otro. La finalidad de la prestación compensatoria es prolongar la solidaridad familiar a pesar de la desvinculación matrimonial, mientras sea necesario, por motivo de que la dedicación a la familia ha determinado para el cónyuge acreedor una pérdida de oportunidades de autosustento, pero cuando no hay para uno mismo no puede haber solidaridad hacia el otro.

Recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 ' que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

La prestación compensatoria no tiene naturaleza indemnizatoria por el pasado, sino que constituye una colaboración de cara a futuro, para lo que se tiene en cuenta que la situación del pasado ha determinado un presente menos halagüeño, un presente con menos posibilidades que el que tendrían ambos cónyuges si continuaran juntos o el que tendría el menos favorecido si no se hubiera casado, de ahí que lo que procede es tratar de compensar la diferencia en la situación actual. Por ello mismo no nace el derecho a la prestación, cualquiera que haya sido la dedicación a la familia o la falta de actividad laboral fuera del hogar que hubiera tenido uno de los cónyuges si al divorciarse las condiciones de vida de uno y otro son semejantes.

Ciertamente la Sra. Delia no va a poder seguir vinculando la economía del Sr.

Emiliano a su propio sustento, pero dispone de trabajo que le reporta ingresos y puede aumentar su horario laboral teniendo en cuenta que los hijos ya cuentan con 16 y 12 años y no precisan de tanta atención, y por otro lado el demandado tiene que hacer frente a sus propias necesidades incluido el alojamiento y a la pensión de alimentos mensual para los hijos, por lo que en estos momentos con un negocio incipiente con beneficios reducidos tras el pago de los préstamos no puede hacer frente a una prestación compensatoria a favor de la esposa. En estas circunstancias la sentencia de 1ª instancia debe confirmarse.



QUINTO.- Costas. La desestimación de ambos recursos de apelación implica la imposición de costas a ambos apelantes por la tramitación de sus respectivos recursos en base al principio del vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil , no desvirtuado por dudas de hecho o de derecho, no concurrentes en el caso enjuiciado. Asimismo procede la pérdida del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dña Delia y DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Emiliano contra la sentencia de 6/10/2017 dictada por el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº5 de Barcelona en los autos de divorcio nº 53/2016 y en consecuencia: 1º Confirmamos dicha resolución en su integridad.

2º Condenamos a ambos litigantes al pago de las costas generadas por la tramitación de su respectivo recurso y a la perdida del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.