Sentencia CIVIL Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 689/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0080607
Recurso de Apelación 689/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 441/2016
DEMANDANTE/APELADO: D. Juan Francisco y Dª Frida
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
DEMANDADO/APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.)
PROCURADOR: D. JAIME QUIÑONES BUENO
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 135
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
441/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 689/2018,
en los que aparece como parte demandante-apelada D. Juan Francisco y Dª Frida , representados por
el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, y como demandada- apelante BANCO SANTANDER, S.A. (antes
BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), representada por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30 de mayo de 2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Juan Francisco y Dª Frida contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA: 1º Declaro la nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error del contrato de suscripción celebrado entre D. Juan Francisco Y Dª Frida y la demandada de 2/10 y 12/11 de 2009 de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones banco popular BONO POPULAR CAPITAL CONV. V.

2013, por un valor nominal de 100.000 € y 70.000 €, respectivamente, desembolsándose de forma efectiva la suma de 170.153,40 euros, y de la suscripción mediante canje de nuevos bonos que convertían el anterior el 3/5/2012, y de todos los contratos accesorios y posteriores a los mismos.

2º Declaro la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con sus frutos y los intereses legales, en virtud de la nulidad declarada.

3º Condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a D. Juan Francisco Y Dª Frida del capital abonado de ciento setenta mil ciento cincuenta y tres euros con cuarenta céntimos (170.153,40 €), y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha de perfección de los contratos antes referidas, con sus respectivos intereses legales desde el respectivo cargo; a tal suma se le descontará previamente el importe percibido como rendimientos o intereses brutos, con sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos importes y fechas conforme cuantifica la demandada BANCO POPULAR en su documento cinco de 67.000,34 €, a liquidarse en ejecución de sentencia. La suma resultante devengará el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta que se restituya tal importe.

4º Declaro que la titularidad de todos los títulos o acciones pasará a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, una vez que se haya restituido el importe anterior, debiendo los demandantes devolver los títulos, si se hallaren en su posesión.

5º Con imposición a BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, de las costas de esta instancia, a cuyo efecto la cuantía del procedimiento es de 170.000 euros.' Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO SANTANDER, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 20 de marzo de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante alega en su demanda, en esencia y entre otras cuestiones, que el 2 de octubre y 12 de noviembre de 2009, los actores adquirieron 170 títulos de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de la entidad demandada.

Señalan que la entidad demandada contactó con los actores para ofrecerles dicho producto, recomendándoles su adquisición, no explicándoles que era un producto especialmente complejo y desaconsejado para minoristas.

En mayo de 2012, continúa indicando la actora, la demandada ofreció el canje de la emisión referida por una nueva emisión de bonos, la cual los actores se vieron obligados a aceptar ante las explicaciones de la demandada sobre las pérdidas que se acumularían al vencimiento del producto originario, no siendo debidamente informados del contenido y riesgos que dicho producto entrañaba.

La demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción, ya que el plazo de 4 años debe computarse desde el momento en que se tiene conocimiento de las obligaciones asumidas lo cual, indica, se produjo en marzo de 2010 cuando se remite la información fiscal del año 2009.

Señala que los demandantes tenían experiencia inversora, ya que habían sido titulares de participaciones preferentes y otros bonos subordinados.

La información que se prestó a los demandantes fue la legalmente exigible, ya que se les entregó la documentación informativa requerida por la normativa vigente.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.



SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.



TERCERO.- Alega la demandada en su recurso que no existe error en el consentimiento de la parte actora, ya que la documentación entregada explicaba el contenido, naturaleza y riesgos de los productos adquiridos. Señala que, especialmente, los trípticos recogen toda la información necesaria para que un ciudadano medio comprenda las características y riesgos del mismo.

Señala que el propio actor reconoció en el acto de juicio que los empleados de la demandada le confirmaron que el producto se convertía en acciones a su vencimiento, por lo cual difícilmente podría considerar que suscribió una imposición a plazo fijo. Indica que Don Diego manifestó que el producto, además de tener la rentabilidad de un plazo fijo, se convertía en acciones a un precio prefijado y que informó de los riesgos del producto.

Señala que los actores habían sido titulares de participaciones preferentes y acudieron a un canje de tales preferentes por bonos subordinados, es decir un producto idéntico al de autos, con los mismos riesgos y características.

Señala que el auténtico motivo por el que se solicita la nulidad es por la falta de obtención del beneficio esperado. Alega que no existe asesoramiento.



CUARTO.- Los bonos necesariamente convertibles son productos financieros que otorgan a su titular la obtención de réditos fijos durante el periodo en el que el bono subsiste, si bien en el momento determinado a tal efecto han de ser obligatoriamente convertidos en acciones a un precio determinado, por lo cual el inversor queda sujeto al riesgo derivado de las fluctuaciones del precio de la acción. Son, en consecuencia, productos financieros complejos y de riesgo, cuya naturaleza y riesgos deben ser debidamente expuestos y explicados al inversor a la hora de contratar.

Indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016: 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.



QUINTO.- En cuanto a la labor de información que corresponde a la entidad comercializadora del producto financiero, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando que dicha información ha de transmitir al cliente información veraz, comprensible y suficiente para que el mismo pueda tener cabal idea de la naturaleza, contenido y riesgos del producto que adquiere, no bastando con una información genérica o que se refiera a lo obvio, debiendo constatar que el cliente conoce suficientemente las características del producto que adquiere.

Indica a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016, refiriéndose a un swap, es decir a un producto complejo y de riesgo como el que es objeto de autos: 'Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible , asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.' Dicha información, por tener que ser realizado en términos comprensibles para el cliente y permitir al comercializador del producto constatar que conoce los riesgos y el contenido del mismo, no se cumple con la mera entrega o puesta a disposición del cliente de la documentación con la información del producto.

Así lo indica la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017: ' Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre ).' En concreto, en lo que se refiere a los bonos necesariamente convertibles, indica la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 que el cliente debe ser informado de forma clara y comprensible del procedimiento que se seguirá para el canje de los bonos por las acciones, haciendo especial incidencia en el hecho de que ' las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.', añadiendo que 'El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.' (sobre la insuficiencia de la entrega de documentación para entender cumplida la obligación de información, en igual sentido se orienta, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017).



SEXTO.- La demandada considera que la entrega de la documentación y las explicaciones dadas a los actores cumplen con los requisitos legalmente exigibles con respecto a la información que debe ser facilitada a los clientes.

Como se indicaba anteriormente, la mera entrega de documentación no equivale al cumplimiento de la obligación de informar que pesa sobre la entidad prestadora de servicios financieros.

La información que consta en los trípticos, tanto de la emisión de 2009 como la de 2012 (documentos 8 y 11 de la contestación), es información altamente tecnificada que, salvo que constase que los demandantes son expertos en materia financiera- lo cual no sólo no consta, sino que se desprende de lo actuado que no es así, como se indicará posteriormente-, se revela como claramente insuficiente para transmitir a los demandantes información en términos comprensibles y accesibles sobre la naturaleza, contenido y riesgos del producto que adquirían.

El documento de información relativo a la naturaleza y riesgos de los bonos subordinados que se aporta como documento 10 es igualmente insuficiente, ya que con respecto al canje se limita a señalar que el precio de cotización puede oscilar, lo cual evidentemente no cumple con la obligación de explicar el mecanismo de canje y las consecuencias y riesgos que ello puede conllevar.

Tampoco el hecho de que los mismos sean titulares de otros productos financieros implica que hayan podido suplir por sí mismos la carencia de información para poder desentrañar el contenido y riesgos del producto complejo adquirido.

Señala a tal respecto la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 'El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.'. Lo viene así a reconocer incluso la propia demandada, ya que en el test de conveniencia realizado a los actores los califica como clientes con experiencia en productos financieros no complejos (folios 404 y siguientes), y como se indicaba, el presente es un producto complejo.

La demandante manifestó ignorar todo lo concerniente a la comercialización del producto. El actor en su interrogatorio no reconoció haber recibido información suficiente. Negó expresamente haber recibido información sobre los riesgos del producto. El hecho de que reconociese que se le indicó que los bonos se convertirían en acciones no es suficiente para dar por cumplido el deber de información. Lo esencial no es conocer únicamente tal dato, sino el informar sobre el concreto procedimiento y mecanismo de la conversión, con explicación, en términos comprensibles, de los riesgos de pérdida que tal procedimiento de conversión podría conllevar.

La testifical de don Diego tampoco lleva a tener por probado el cumplimiento de la obligación de información que pesa sobre la demandada. En primer término, porque el mismo, como empleado que realizó la comercialización del producto, carece de la absoluta imparcialidad precisa para que la prueba testifical produzca plenos efectos probatorios, máxime cuando sobre ella se pretende sustentar el resultado del litigio.

Por otro lado, de su testimonio se desprende que el mismo les indicó que podían existir pérdidas puesto que no se sabía cuál podía ser el precio de la cotización, aunque se podía paliar con los intereses trimestrales (pregunta 12) y que informó de la ampliación del tiempo y el nuevo precio del canje y la posibilidad de que el bono se recuperase si subían los mercados y la posibilidad de cobrar intereses trimestrales para paliar las pérdidas (pregunta 19), lo cual no implica el cumplimiento del deber de información en los términos exigibles, puesto que a través de ello no queda debidamente determinado en qué términos concretos se realizó la explicación, ya que cabe reiterar que lo esencial es que la información se transmita en términos comprensibles y accesibles, no bastando además con transmitir información genérica como puede ser el hecho de que las acciones pueden oscilar en su valor o que los réditos pueden paliar, en todo o en parte, las pérdidas que se pueden sufrir.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo indicado debe entenderse que los actores incurrieron en error excusable a la hora de contratar los productos financieros objeto de autos.

La ya reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 indica a este respecto: ' Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

'En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que no consta que los actores recibiesen información clara y comprensible sobre los riesgos del producto, el hecho de que suscribiesen los contratos sin tener cabal conocimiento de su contenido, supone un error excusable por su parte, y que al recaer los mismos sobre elementos esenciales supone un error que cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos para invalidar el consentimiento y provocar la nulidad.

OCTAVO.- Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2018 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 441/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid en los que fueron actores D. Juan Francisco y Dª Frida , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley, si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0689-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.