Sentencia CIVIL Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1239/2017 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0076312
Recurso de Apelación 1239/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 428/2015
APELANTE: D. Esteban
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ DE LA MALLA
APELADA: Dña. Marisa
PROCURADOR: D. ABELARDO MIGUEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 12 de febrero de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 428/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Esteban , representado por la Procuradora doña María José González
de la Malla.
De otra, como apelada, doña Marisa , representada por el Procurador don Abelardo Miguel Rodríguez
González.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Esteban contra Dª Marisa , y estimando la petición deducida en el acto de la vista por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro haber lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en la sentencia dictada por el juzgado Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid con fecha 2-2-2012 en los autos 8/2011en el sentido siguiente: Queda en suspenso el régimen de visitas, comunicaciones y estancias del menor Ignacio con su padre establecido en la sentencia citada, pudiendo en lo sucesivo ambos comunicar y permanecer juntos en el tiempo, forma y lugar que libremente convengan el padre y el hijo.

No se imponen las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer, dentro del plazo de veinte días, y previa consignación del depósito legalmente establecido, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 445 y 774 de la nueva Ley Procesal Civil .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Esteban , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Marisa y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Esteban , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 15 de noviembre de 2016 , que desestima la demanda de modificación de medidas, no dando lugar a las modificaciones interesadas por el padre, de que se mantuviera el régimen de visitas del padre con el hijo con obligación del menor Ignacio de cumplirlo, y la reducción de la pensión de alimentos fijando la cantidad de 100 € por hijo y los gastos extraordinarios por mitad.

En el recurso se alega como motivo primero, que se recurra la suspensión del régimen de visitas con el hijo menor de edad, al amparo del art. 92 CC ; segundo, error en la valoración de la prueba en la decisión de no reducir la pensión de alimentos de los hijos menores. Solicita que se dicte sentencia que acuerde: 1º Retomar de la forma que estime más conveniente el equipo psicosocial las visitas padre e hijo; 2º se establezca una pensión de alimentos mensual, de 100 € para cada hijo, actualizable anualmente conforme al IPC.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, considera la sentencia conforme a derecho, que la variación no ha sido sustancial por lo que no procede la modificación de las medidas. En cuanto a las visitas aconseja, tras la exploración del hijo que se llevó a cabo que se deben evitar las imposiciones que no contribuyen a mejorar la relación paterno-filial; y que no se han modificado las circunstancias como para variar la pensión de alimentos de los hijos.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso, interesando la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges ' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Se completa la normativa de la modificación de las medidas. Se completa la normativa sustantiva de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas '.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

A estos requisitos hay que añadir, como hemos expuesto, los supuestos en que lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges.



TERCERO. -Régimen de visitas con el hijo.

Se insiste por la parte recurrente, el padre, que deseaba que se cumpliera el régimen de visitas con su hijo, y el tuviera la obligación de cumplirlo, que cuando se solicitó la modificación de medidas el hijo tenía 14 años, que no se ha acordado la prueba pericial psicosocial. Examinadas las actuaciones tenemos acreditado que el hijo Ignacio nació el NUM000 -2000, se presenta demanda de modificación de medidas en el mes de abril de 2015, durante el procedimiento se ha respetado el derecho del menor a ser oído, constando la exploración en sobre cerrado, sin duda para evitar complicaciones o sufrimiento al menor, consta prueba documental e informes del centro escolar y médicos, del menor. Ni en primera instancia ni en segunda se ha considerado necesario la práctica de la prueba pericial psicosocial, en atención a la edad del menor, y la prueba obrante; dicho lo anterior, y teniendo que en la actualidad Ignacio tiene los 18 años cumplidos, y por tanto es mayor de edad, por carencia sobrevenida de objeto no procede valorar el motivo del recurso, relativo al régimen de visitas con su padre.



CUARTO.- Pensión de alimentos.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores y mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE , arts.142 y ss., del CC y el art. 93.1 . y 2 CC establecerá la contribución de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos, y adoptara las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento; y respecto de los mayores de edad, cuando convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC , por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, teniendo en cuenta que carezcan de ingresos. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata en el supuesto de los mayores de edad, pues de un periodo temporal en que los hijos aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciado su incorporación en la vida laboral, poniendo los medios para ello.

En el presente supuesto el padre en la demanda solicitaba la modificación de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio, reduciéndola a 200€ para los dos hijos. Las razones que alegaba era que había sido despedido de TVE y solo perciba la cantidad de 730 € por desempleo y la dificultad de acceder a un nuevo puesto de trabajo. La Madre se opuso a la reducción interesada.

Del examen de las actuaciones han resultado acreditados los siguientes hechos: 1º La Sentencia de divorcio de 2 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid , que aprobaba y contenía el convenio regulador suscrito y ratificado por las partes, de la misma fecha, que fijaba una pensión alimenticia de 175 € por cada hijo, en total 350 € mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC y el pago de los gastos extraordinarios por mitad.

2º El padre figuraba como demandante de empleo desde el 9-1-2014. Ha causado baja en la prestación por desempleo desde el 1-11-2015. Los ingresos que tenía al tiempo de la sentencia en 2012, en que llegaron a un acuerdo se desconocen, por no aportarse prueba alguna. En el año 2015 ha tenido ingresos por los días trabajados. En el año 2016, comienza de nuevo a trabajar y percibe ingresos netos mensuales de 1.168 € netos, se aportan nóminas de junio a septiembre) 3º La consulta integral pone de manifiesto que también la madre alterna situaciones en que percibe prestación por desempleo con periodos de trabajo como especialista en tareas de limpieza.

4º La hija ha pasado a un colegio público, anteriormente estudiaba en uno concertado, varia la cuota voluntaria que se abonaba; mientras que su hijo ha pasado a estudiar el bachiller, aumentándole el gasto a 59 €.

Valoradas todas las circunstancias no se puede considerar que se hayan alterado con carácter sustancial, ni duradero las circunstancias existentes, solo concurren pequeños cambios en las vidas escolares de los hijos, teniendo los dos progenitores situaciones laborales que se alternan con periodos en que perciben prestaciones por desempleo, por ello no procede modificar la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio, debiéndose de confirmar la sentencia recurrida. Debiendo decaer el motivo del recurso

QUINTO.- Costas Aun desestimando el recurso formulado por la representación de don Esteban , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, por la especial naturaleza de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Esteban , contra la sentencia 15 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, en autos de modificaciones de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 428/2015, entre dicho litigante y doña Marisa , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Sin imposición de costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1239 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe