Sentencia CIVIL Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1116/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE FUENGIROLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1132/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1116/2017.
SENTENCIA Nº 135/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a catorce de febrero de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
N.º 1132/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Fuengirola, sobre CONDICIONES
GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de Doña Julieta y Don Urbano , representados en
esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Daniela Lava Oliva y defendida por la Letrada Doña
Charisse Prieto González, contra la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ,
ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales Don Félix García Agüera y defendida por el Letrado Rafael Medina Pinazo; actuaciones que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 7 de febrero de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 1132/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Urbano y Dª Julieta frente a Unicaja Banco S.A.U.

debo declarar y declaro nula de pleno derecho la denominada 'cláusula suelo' inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 12/04/10 contenida en su estipulación tercera bis, debiéndose tener por no puesta, condenando a la demandada a devolver el exceso de intereses cobrado por su aplicación, desde el inicio del préstamo. Con condena al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 14 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, y condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde el inicio del préstamo, se alza en apelación la parte demandada que estima improcedente el efecto retroactivo 'ex tunc' de la declaración de nulidad de la cláusula que limita el tipo de interés variable o cláusula suelo, discrepando de la sentencia apelada que parte de un axioma previo que no es totalmente correcto, como es el de considerar que sólo hay una clase de nulidad y unos únicos efectos, los recogidos en el artículo 1303 CC, de manera que, declarada la nulidad del contrato, procede sin más la aplicación automática de dicho precepto, pese a que dicha concepción se ha visto modificada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, invocando diversas sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, considerando que debe atenderse a la naturaleza de la relación jurídica que se anula y a la causa que provoca la nulidad, de modo que su castigo se adecúe a la tipología del negocio de la estipulación anulada y a las circunstancias que confluyeron para decretar su nulidad y así, mientras que en el caso de la nulidad estructural la finalidad pretendidas es devolver las cosas al estado que tenían inmediatamente antes del negocio, tomando como ejemplo el contrato de compraventa, que es el esquema que el legislador tenía en mente al redactar el artículo 1303 CC, en cambio, en el supuesto de una nulidad funcional, el objetivo no es castigar la existencia de un vicio o defecto estructural del contrato o de alguno de sus elementos en sí mismos considerados, sino depurar o limpiar aquellos aspectos que incumplen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y que su inserción en el contenido contractual se realiza de manera transparente y leal. Se acaba concluyendo en el recurso interesando que se adopte el criterio de la STS de 25 de marzo de 2015, y que se establezca como dies a quo en relación con la restitución de los intereses, la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.



SEGUNDO.- Queda reducida la controversia planteada en el recurso a la improcedencia de otorgar efectos retroactivos a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, interesando se limite dicha devolución a las posteriores a la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.

Esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015. En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013, declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada (C 154/15), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ?como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013? relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013. El Tribunal Supremo con posterioridad en la Sentencia STS de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia de TJUE y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del TS, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del TJUE, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria.

Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5).

Aun cuando en la demanda rectora de la litis se solicitaba la devolución desde el 9 de mayo de 2013, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial imperante en dicho momento, con carácter subsidiario se solicitaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas sin limitación alguna para el caso de que se estimara que se vulnera la doctrina del TJUE. Nos encontramos en este caso por tanto con la pretensión principal de nulidad y con dos pretensiones de devolución de cantidades como efecto de la nulidad, que se dicen formuladas de forma subsidiaria, pero que estimamos han de entenderse formuladas de forma alternativa, por las propias definiciones de ambos supuestos. Así, en la acumulación eventual o subsidiaria, el actor interpone una pretensión principal y, para el caso de que ésta sea rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensión como subsidiaria. Es decir, se permite que el actor, en su demanda, ejercite varias acciones incompatibles entre sí de forma subsidiaria, con amparo legal en los artículos 71.4 y 399.5 LEC. En la acumulación alternativa, el actor persigue la estimación de alguna de las acciones acumuladas pero sin preferencia por ninguna de ellas, de forma que ejercita acciones compatibles o incompatibles entre sí para que sea el órgano juzgador el que decida cuál de las pretensiones estima. Por ello, concurriendo el supuesto de hecho previsto en la pretensión alternativa consistente en el dictado posterior a la demanda de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, procede acordar la devolución de cantidades indebidamente abonadas por virtud de la cláusula declarada nula sin limitación temporal, al haber quedado superada la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 25 de marzo de 2015, debiendo ser desestimado el recurso, en el que se realiza una interpretación contraria a la doctrina del TJUE.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada por el Procurador de los Tribunales Don Félix García Agüera, contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º Uno de Fuengirola, en autos de Juicio Ordinario número 1132/2016, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición, a la parte demandada apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada por el recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.