Sentencia CIVIL Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 923/2017 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000923/2017
NIG: 3501642120170001112
Resolución:Sentencia 000135/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000070/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Bankia; Procurador: Monica Padron Franquiz
Impugnante: Matilde ; Abogado: Alejandro Castro Leandro; Procurador: Maria Teresa Victor Gavilan
Impugnante: Victor Manuel ; Abogado: Alejandro Castro Leandro; Procurador: Maria Teresa Victor
Gavilan
SENTENCIA
Iltmos Sres:
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo.
Magistrados:
Don Carlos Augusto García Van Isschot.
Don Miguel Palomino Cerro.
En Las Palmas de Gran Canaria a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve;
Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente
rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 9 de Las Palmas de GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de doña Matilde y
don Victor Manuel , parte apelada e impugnante, representados en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales doña Teresa Víctor Gavilán y dirigidos por el Letrado don Alejandro Castro Leandro contra la entidad
mercantil Bankia, SA, parte apelante e impugnada, representada en esta alzada por la Procurador de los

Tribunales doña Mónica Padrón Franquiz y dirigida por la Letrada doña Miriam Ruiz de la Prada, siendo
ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 14 de julio de 2017 , del siguiente tenor:-QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA TERESA VÍCTOR GAVILÁN en nombre y representación de Dña. Matilde y don Victor Manuel , debiendo hacer los siguientes pronunciamientos: 1º.- QUE debo CONDENAR y CONDENO a la financiera BAKIA, S.A. a indemnizar a Dña. Matilde y a don Victor Manuel en la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS euros y SEIS céntimos de euro (10.926,06 €), mas los intereses legales desde la interpelación judicial.

2º.- No hay costas-.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido a trámite y al que se opuso la parte demandante, quien impugnó a su vez la sentencia para que se estime su acción principal, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por Bankia, SA.

La indemnización de daños y perjuicios acordada por el iudex a quo se sustenta básicamente en el incumplimiento de los deberes de información por parte de Bankia, SA en la comercialización y venta de las participaciones preferentes a los los actores, especialmente en lo que se refiere a los riesgos asociados al producto ofrecido y adquirido por los demandantes. Y ello por cuanto no consta que hubieran sido oportunamente informados, afirmando el iudex a quo que el despliegue informativo realizado por la entidad bancaria ha sido inexistente pues ni siquiera consta aportado el propio contrato, ni reportado los documentos requeridos por los demandantes.

Además de no haberse tenido en cuenta el perfil de los contratantes, una pensionista y su hijo, sin conocimientos financieros ni experiencia inversora previa. Incumplimiento de deber de información que constituye el título de imputación de la responsabilidad atribuida a Bankia y sustenta su condena a la indemnización de los daños y perjuicios irrogados a los demandantes.

Y siendo ello así el recurso de apelación interpuesto por Bankia contra la sentencia de primera instancia se desestima.

En efecto expresa el TS que la CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.?Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente el TS en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .?La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.?Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.?A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.?Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

En este ámbito el TS también ha declarado reiteradamente que, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a los productos que pudieran presentar una cierta complejidad. El deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debía haber evaluado que en atención a sus necesidades era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

El artículo 5 del anexo del RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Según dijo en sus sentencias el TS, STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

Y en el caso de autos no se ha justificado, como pone de manifiesto la sentencia de primera instancia, que por conocimientos y perfil inversor de los demandantes el producto ofrecido fuere adecuado y que estos pudieron comprender los riesgos que suponía la operación realizada mediante la información suministrada por la entidad bancaria.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia contra la sentencia de primera instancia condenando a esta parte apelante al pago de las costas procesales derivadas de la interposición de su recurso de apelación ( art. 398 LEC ).



SEGUNDO.- Impugnación formulada por los actores.

La parte actora impugnó la sentencia recurrida con objeto de que se estime su acción principal referida a la acción de anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento considerando que cuando se interpuso la demanda la acción de anulabilidad aun no estaba caducada ( art. 1301 CC ), al no haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el referido precepto para los casos de error como vicio del consentimiento. Plazo que ha de contarse desde la consumación del contrato.

La sentencia apelada considera que el dies a quo debe comenzar a contar desde que las participaciones preferentes se convirtieron en acciones, es decir en marzo de 2012, teniendo tiempo la actora para el ejercicio de la acción de anulabilidad hasta marzo de 2016, sin embargo la demanda se interpuso en enero de 2017 por lo que la acción estaría caducada.

En cambio consideran los impugnantes que el plazo de 4 años debe contarse desde las medidas del FROB respecto del contrasplit que afectó a las acciones entregadas hasta esa fecha (abril de 2013). Añade que no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación de contrato con la última entrega de acciones en junio de 2013.

Motivo de impugnación que se estima.

Respecto de la caducidad de la acción, desde la sentencia de 12 de enero de 2015, el TS viene sosteniendo que en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

La STS 2 de marzo 2018 reitera en relación a la alegación, con relación a la caducidad de la acción, que entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 16 de abril de 2013, por lo que procede concluir la no caducidad de la acción.

Y este mismo sentido se pronunció la SAP Las Palmas de GC de 28-1-12 -2018, que considera que debe contarse desde la publicación en el BOE el 18 de Abril de 2013 de la Resolución del FROB acordando acciones de recapitulación. También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 1 de Diciembre de 2017 sigue este criterio, al argumentar que la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE dos días después, por lo que en el caso de autos al tiempo de interponerse la demanda origen de esta litis, en fecha 20 de enero de 2017, la acción de nulidad relativa no estaba caducada.

En cuanto al fondo como afirma la STS 677/2016, de 16 noviembre , 'el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente' En efecto en cuanto al error vicio del consentimiento, sigue diciendo el TS en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En este caso, como correctamente afirma la sentencia de primera instancia, no consta que se informara a los clientes sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV y en el RD 629/1993 .

Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor de los clientes, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil en su consecuencia debió estimarse la acción principal de nulidad (anulabilidad) contractual por error vicio del consentimiento siendo su efecto jurídico ( art. 1303 CC ) que deba procederse a la restitución ex tunc de prestaciones, esto es a la devolución del precio abonado con sus intereses y de lo obtenido por los actores en concepto de rendimientos e intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones.

Precisándose que la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes objeto de la litis se extiende a los negocios posteriores de canje de los títulos por acciones, pues no se trata de negocios jurídicos distintos.

En su consecuencia, la impugnación formulada por los actores ha de ser estimada y estimándose íntegramente la demanda procede declarar la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes objeto de litis de diciembre de 2004 por concurrir vicio de consentimiento, acordándose la restitución íntegra y recíproca de cantidades percibidas, debiendo la entidad demandada Bankia SA devolver a los actores el capital invertido (16.000 €) con los intereses legales correspondientes desde que hizo entrega del mismo.

Por su parte, los actores deben restituir a Bankia SA las cantidades que percibieron como rendimientos más los intereses legales devengado desde que le fueron abonadas cada una de las liquidaciones, condenando finalmente a la demandada a pago de las costas procesales de la primera instancia ( art.394 LEC ). Sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales derivadas del recurso de impugnación formulado por los actores.

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankia, SA y estimar la impugnación formulada por la de doña Matilde y don Victor Manuel contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2017 dictada en el juicio ordinario nº 70/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Las Palmas de GC , que revocamos parcialmente en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por doña Matilde y don Victor Manuel contra Bankia, SA, declarando la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes objeto de litis de diciembre de 2004 por vicio de consentimiento, acordándose la restitución íntegra y recíproca de cantidades percibidas, debiendo la entidad demandada Bankia SA devolver a los actores el capital invertido (16.000 €) con los intereses legales correspondientes desde que lo entregó y los actores restituir a Bankia SA las cantidades que percibieron como rendimientos más el interés legal devengado desde que le fueron abonadas cada una de las liquidaciones.

Todo ello con expresa condena a la entidad bancaria demandada de las costas procesales de la primera instancia y las derivadas de su recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento. Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.