Sentencia CIVIL Nº 135/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 445/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00135/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2017 0005088
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000756 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: REBECA SANTANA SOMOVILLA
Abogado:
Recurrido: Jose María
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: ROBERTO CARLOS CID GUERREROS
SENTENCIA Nº 135 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario
nº 756/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha

correspondido el Rollo de apelación nº 445/2018; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 25 de enero de 2019, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Estimando la demanda formulad en nombre y representación de Jose María frente a BANKIA SA, se acuerda: 1º. DECLARAR la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la Cláusula que en la escritura de firmada por los actores y la demandada que establece un suelo del 2,50% y un techo del 12%.

2.- CONDENAR a la mercantil demandada a recalcular de forma efectiva cuadro de amortización del préstamo hipotecario.

3.- Se condena a la demandada a restituir a los actores la suma de las cantidades que este hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia incrementada con el interés legal dese la fecha de cada cobro.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 28 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de compraventa, consentimiento a la subrogación, ampliación y modificación de condiciones de préstamo suscrita en fecha 27 de septiembre de 2006 (que, por copia, obra a los folios 18 a 30 de las actuaciones), interpone Bankia SA. recurso de apelación solicitando su revocación y se dicte otra desestimatoria de la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.

La parte actora-apelada solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con condena en costas a la parte apelante.

Alega la recurrente que la cláusula declarada nula fue negociada por las partes y que yerra el Juez a quo al afirmar que fue una cláusula impuesta; que la cláusula declarada nula supera el doble control de transparencia a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , por ser clara transparente y comprensible, y que la escritura se otorga con intervención de Notario, que expresa haber sido leída por los otorgantes y proporcionó explicaciones verbales a los mismos. Añade que la cláusula supera el segundo control, el de transparencia, entendido como comprensibilidad real de su contenido. Pretende la apelante que el actor no ha justificado su condición de consumidor correspondiéndole la carga de la prueba. Y, por último, alega que la reclamación es extemporánea invocando la doctrina de los actos propios y la teoría del retraso desleal, 'al no haberse ejercitado tras el pago de numerosas cuotas del préstamo hipotecario desde el inicio del mismo en el año 1998'.



SEGUNDO: En el caso que nos ocupa la fecha de la escritura pública en que se incluye la cláusula suelo es 27 de septiembre de 2006 y la demanda se presenta en fecha 17 de julio de 2017, por tanto, transcurridos menos de once años desde el otorgamiento, no catorce años como alega la recurrente. Pero es que, en todo caso, como expresa la sentencia nº 481/2018, de 18 de diciembre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León y resulta de plena aplicación al caso que consideramos, '4.- Sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción y la doctrina de los actos propios, el TS se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre ' Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores.

5.- En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que &quo t; la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar y pedir la restitución de cantidades que ya abonó anteriormente, aun cuando el préstamo se haya cancelado.

6.- Por otro lado, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. En consecuencia, no puede ser considerado el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta. No puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar la nulidad de la cláusula suelo.' En similar sentido, aún referida a la cláusula que impone los gastos a la parte prestataria, la sentencia de esta Audiencia de La Rioja nº 48/2019, de 1 de febrero , que expone 'Deben rechazarse las alegaciones de la parte apelante acerca de la mala fe y el retraso desleal en el ejercicio de la acción. Como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 6 de febrero de 2018 : 'En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 3 de noviembre de 2017 : 'Por de pronto, debe quedar ya excluido todo argumento que tienda a hacer del paso del tiempo - donde no hay ni prescripción ni caducidad - un efecto sanador del abuso bancario. El silencio y quietud del consumidor no responden sino a actitud basada en el desconocimiento del ilícito proceder del banco. No tiene sentido que el mero lapso del tiempo haga que la buena fe con que los prestatarios acatan la cláusula haya de volverse en su contra, de tal modo que aniquile su derecho, con beneficio y recompensa de quien abusó de su confianza. Sin duda, los clientes asumieron los términos de una cláusula en el desconocimiento de que los gastos a que la misma se refieren no tenían que ser soportados por ellos. O incluso, aun conociendo quien era el verdadero obligado al pago, se vieron forzados y empujados a la aceptación de la cláusula por su desigual y asimétrica posición en el contrato, desde la que tenían obstaculizada, cuando no virtualmente vedada, toda negociación, dada su evidente inferioridad frente a la preeminencia de la entidad financiera. El cliente reacciona cuando los tribunales declaran abusiva tal práctica bancaria. De seguro que si los prestatarios tuviesen capacidad de negociación en plano de igualdad, no hubiesen asumido voluntariamente un quebranto económico tan improcedente como indeseado'.' La acción de nulidad absoluta es imprescriptible ( SSTS de 24 de abril de 2013 , 19 de noviembre de 2015 y 6 de octubre de 2016 ) por lo que no puede aceptarse el retraso desleal o la doctrina de los actos propios invocados por la demandada-apelante, en tanto la nulidad es perpetua e insubsanable.



TERCERO: Respecto a que no ostente el actor la condición de consumidor, y aún siendo cierto que la condición de consumidor no se presume, ocurre que la escritura (folio 20) se refiere a la compra de un merendero, situado en un semisótano y con acceso por el portal del inmueble, y se aportan fotografías del mismo, equipado y amueblado como tal, sin que de tales datos pueda desprenderse su dedicación a actividad profesional o empresarial alguna. Tampoco consta que el actor reúna la condición de empresario, ni el inmueble a que se refiere la escritura es un local comercial; es, como decimos, un merendero y se halla dispuesto y decorado como tal según las fotografías aportadas.

Como expone esta Audiencia de La Rioja en sentencia nº136/2018, de 26 de abril , en un caso en el que el destino del préstamo es un local comercial, 'El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se suscribió el contrato), derogado por el texto de 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que ' el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

La distinción entre consumidor 'destinatario final' frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado' , que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el ámbito personal o doméstico.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor : 'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor , como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a ).

Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que '(s )on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 30, de 18 de enero de 2017 ). La sentencia citada establece también que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional, teniendo el concepto de consumidor un carácter objetivo que es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga. De este modo, el juez nacional tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de consumidor en el sentido de la Directiva 93/13, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con que finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato y en particular la naturaleza de dicho bien o servicio (en este mismo sentido la STUE de 3.9.2015). Añade también la citada resolución del TJUE que 'una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado'. Y finaliza diciendo que carece de relevancia, a estos efectos, que los inmuebles gravados estén destinados al ejercicio de la actividad profesional.

Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional . Hay que estar al acto o negocio jurídico concertado, por lo que deberá examinarse si el préstamo concedido lo fue para consumo de los prestatarios o para invertir en una actividad empresarial o profesional.



CUARTO.- En nuestro caso, la escueta prueba obrante, prácticamente se limita al documento-contrato de préstamo en donde consta la cláusula suelo litigiosa. No se ha propuesto ni practicado ninguna otra prueba.

En ese documento, sobre el destino del préstamo solo consta lo que se menciona el expositivo segundo del contrato ...: 'Que la CAJA DE AHORROS ... , ha concedido a ... un préstamo de CIENTO VEINTINUEVE MIL EUROS (129.000,000€) con el exclusivo fin de financiar la compra de un local comercial.' ...

Como decimos, no hay más prueba, y nada más dice el contrato acerca del destino concreto de dicho local comercial.

Así las cosas, es claro que no existe base para considerar probado que ese local se haya dedicado al desarrollo por parte del actor o de la coprestataria, de alguna actividad empresarial o profesional.

El apelante, a la vista de la muy lacónica prueba propuesta, se aferra al argumento (único) de que dispone, a saber: que como quiera que el préstamo fue destinado a la adquisición de un local comercial, eso significaría necesariamente que fue adquirido por los actores para destinarlo a su actividad empresarial o profesional.

Pero eso no es así, pues no hay prueba del destino concreto de dicho local, ni que los adquirentes lo hayan incorporado a su actividad profesional, empresarial o mercantil o comercial. Distinto sería el caso de que se hubiera probado que ese local comercial había sido destinado a una actividad empresarial o profesional de ... o de la coprestataria (como por ejemplo sucedió en el caso examinado por esta misma sala en sentencia de 7 de abril de 2017 , en el que se trató de un préstamo concertado para la compra de un local comercial en el cual se probó que se instaló un restaurante), pero no es el caso.

Así las cosas, lo único que consta probado es que ... concertó un contrato de préstamo hipotecario para obtener un dinero que destinó a comprar un local. Con esos datos, no puede sino considerarse a ...

consumidor y rechazar así el primero de los motivos de apelación.' En el caso que en la presente consideramos, el prestatario persona física adquiere un merendero, sin acceso directo desde la calle, sino a través del portal del edificio y con otra salida a la zona de recreo comunitaria, y que ha sido dotado con las instalaciones propias de un merendero, como evidencian las fotografías aportadas, sin que otro destino que el propio de merendero conste acreditado, por lo que, hemos de concluir que el actor-apelado reúne la condición de consumidor.



CUARTO: Por tanto, reuniendo el demandante la condición de consumidor, hemos de estar a la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13/CEE y a la establecida por el Tribunal Supremo desde la sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo . Y, conforme a la doctrina de nuestro Alto Tribunal, 'constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinuaba el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.' Sobre la imposición de las cláusulas señala: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Ahora bien la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad'.

Sobre la naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés refiere sin duda que se trata de condiciones generales, aunque afecten a un elemento esencial del contrato de préstamo bancario: ' ;189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.' Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo . Y cita en tal sentido la Directiva 93/13 y la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 .

En definitiva, ello no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

La OM de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta el 29 de abril de 2012 al ser derogada por la letra b) de la disposición derogatoria única de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (B.O.E. de 29 octubre)) , regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Para nuestro Tribunal Supremo la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Se trata de verificar en primer lugar si las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 LCGC para su incorporación a los contratos. Ello sería válido tanto para profesionales o empresarios como para consumidores.

Ahora bien, tratándose de consumidores se exige un plus. Así el artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a)Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esa Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ' carga económica ' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

' ;211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxim e en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa '.

215. Sentado lo anterior cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada , exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Nuest ro Tribunal Supremo a la hora de tratar la falta de información de las cláusulas suelo/techo ha sido enormemente contundente, hasta el punto que refiere que: ' ;Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo....

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios ', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

...

2.2. Conclusiones.

223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que ' estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas' , de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza .

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Efectivamente, tal como resulta de dicha sentencia, existe un doble control de transparencia: 1.- El primero, relativo a su claridad gramatical, es exigible en todo caso ( tanto si la condición general se incluye en un contrato en el que no es parte un consumidor, como en los que sí lo es). Deriva de los artículos 5 y 7 de la LCGC, que veda las condiciones generales cuya redacción no se ajuste a los principios de 'transparencia, claridad, concreción y sencillez' y aquellas en las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

2.- El segundo, afectante solo a aquellos contratos en los que, como sucede en este caso, son parte los consumidores, viene impuesto esencialmente, según razona la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 , por la Directiva 93/13 de la UE, cuyo vigésimo considerando establece que ' los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible' y cuyo artículo. 4.2 dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' . De acuerdo con este segundo control de transparencia, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 establece que las cláusulas no negociadas individualmente incluidas en los contratos con consumidores y usuarios, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenid o'. Ello que determina que este control de transparencia, ' como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. ( El subrayado es nuestro).

En definitiva, considera el Tribunal Supremo que en este segundo examen o control, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es sin embargo insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso además - sigue diciendo el Tribunal Supremo- 'que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' Señala a tal efecto algo muy importante: que estas cláusulas 'no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.' Por eso concluye el Tribunal Supremo fijando la doctrina de que ' la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 establece al respecto del segundo criterio del control de transparencia que ' el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

En el caso que nos ocupa la cláusula litigiosa se incluye dentro del apartado G) de la escritura, subapartado 'Margen o diferencial' sin, destacarse en modo alguno, sino intercalada dentro de la extensa cláusula G) y con el título 'Margen o diferencial', con referencia posterior en la misma cláusula de extensa redacción a 'bonificación del margen en el tipo de interés variable', con exposición de numerosos posibles supuestos, y cuya lectura determina a concluir que no pudo el demandante-consumidor conocer su alcance real jurídico y económico.

Como expresa la STS nº 138/2015, de 24 de marzo , en cuanto a las cláusulas suelo: ' La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con ' cláusula suelo ' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado . Como decíamos en la sentencia núm.

241/2013 , apartado 218, ' la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor ''. Y en el caso que consideramos ni consta, porque no se ha probado, se proporcionase al actor-prestatario información adecuada, ni la ubicación de la cláusula permite percatarse de su importancia, ni consta se proporcionase al actor una simulación de diversos escenarios para explicarle las consecuencias que pudiera tener la aplicación de dicha cláusula. No ha cumplido la entidad bancaria la carga de la prueba que le corresponde de acreditar la negociación de la cláusula, ni que proporcionara al actor explicaciones suficientes para que éste conociera el contenido y efectos de la cláusula suelo/techo incluida en la escritura.

Asimismo, como expresa la sentencia de este Tribunal nº 19/2019, de 28 de enero , 'el hecho de que la cláusula cuestionada esté incorporada en una escritura pública otorgada ante un Notario, el cual debería haber llevado a cabo la información precisa e incluso las advertencias oportunas sobre esta cláusula, ha sido resuelta por la Jurisprudencia en el sentido de que la intervención del notario y la lectura notarial de la escritura no sanan el deber de información exhaustivo por parte de la entidad bancaria. En nuestra Sentencia 193/2017 dijimos: 'Siguiendo el razonamiento de la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial Álava sección 1 de 30 de julio de 2015 razona: 'La lectura de la escritura por parte del Notario no acredita la comprensión de todas sus cláusulas por parte del Sr. R. En primer lugar ni siquiera queda acreditado que el Notario leyese esta cláusula en concreto, bien pudo hacer una selección de las cláusulas a leer. No se ha traído al acto de juicio al Notario, por tanto, no ha quedado demostrado que se leyese la escritura de forma íntegra, y aunque así fuese la lectura no garantiza su comprensión por parte del actor, esta es más bien una cuestión que corresponde a la Caja con sus explicaciones previas.

La STS de 9 de mayo indica (apartado 212) 'no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro'. Quiere decir que la lectura de la cláusula por el Notario no garantiza ni el deber de información ni el de transparencia cuando la escritura es extensa la cláusula puede pasar desapercibida para el cliente.' Por todo lo expuesto esta alegación no puede ser admitida'.

En suma, la cláusula en cuestión, aunque superara el control de incorporación (si estuviera redactada, destacada y en negrita, como dice la sentencia de primera instancia, que no lo está) extremo que no es cuestionado, en ningún caso superaría, sin embargo, el control de transparencia, ya que además de su ubicación en una cláusula muy extensa, con multitud de datos económicos y supuestos posibles en relación con posibilidades distintas de disminución del margen o diferencial, aparenta la previsión de un interés variable tras el primer año, cuando la previsión del tipo mínimo (suelo) determina en realidad un tipo fijo, junto a un máximo (techo) del 12%, lo que supone una apariencia de reciprocidad no real, sin que el consumidor pudiera conocer el alcance real de la cláusula y siendo que, como sucedió en realidad, la oscilación a la baja del tipo mínimo de referencia excluía las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito; y, como considera la STS de 9 de mayo de 2013 , 'Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza', no existiendo reciprocidad en beneficio del consumidor al establecerse el límite máximo (techo) en el 12%, muy alto como para resultar equivalente en posibilidades de apelación a las de la cláusula suelo, si el diferencial variase al alza.

Por todo lo expuesto, ha de confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula suelo que establece la sentencia recurrida, desestimando el recurso.



QUINTO: Rechazado el recurso, han de imponerse las costas de la alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º. DECLARAR la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la Cláusula que en la escritura de firmada por los actores y la demandada que establece un suelo del 2,50% y un techo del 12%.

2.- CONDENAR a la mercantil demandada a recalcular de forma efectiva cuadro de amortización del préstamo hipotecario.

3.- Se condena a la demandada a restituir a los actores la suma de las cantidades que este hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia incrementada con el interés legal dese la fecha de cada cobro.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 28 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de compraventa, consentimiento a la subrogación, ampliación y modificación de condiciones de préstamo suscrita en fecha 27 de septiembre de 2006 (que, por copia, obra a los folios 18 a 30 de las actuaciones), interpone Bankia SA. recurso de apelación solicitando su revocación y se dicte otra desestimatoria de la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.

La parte actora-apelada solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, con condena en costas a la parte apelante.

Alega la recurrente que la cláusula declarada nula fue negociada por las partes y que yerra el Juez a quo al afirmar que fue una cláusula impuesta; que la cláusula declarada nula supera el doble control de transparencia a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , por ser clara transparente y comprensible, y que la escritura se otorga con intervención de Notario, que expresa haber sido leída por los otorgantes y proporcionó explicaciones verbales a los mismos. Añade que la cláusula supera el segundo control, el de transparencia, entendido como comprensibilidad real de su contenido. Pretende la apelante que el actor no ha justificado su condición de consumidor correspondiéndole la carga de la prueba. Y, por último, alega que la reclamación es extemporánea invocando la doctrina de los actos propios y la teoría del retraso desleal, 'al no haberse ejercitado tras el pago de numerosas cuotas del préstamo hipotecario desde el inicio del mismo en el año 1998'.



SEGUNDO: En el caso que nos ocupa la fecha de la escritura pública en que se incluye la cláusula suelo es 27 de septiembre de 2006 y la demanda se presenta en fecha 17 de julio de 2017, por tanto, transcurridos menos de once años desde el otorgamiento, no catorce años como alega la recurrente. Pero es que, en todo caso, como expresa la sentencia nº 481/2018, de 18 de diciembre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León y resulta de plena aplicación al caso que consideramos, '4.- Sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción y la doctrina de los actos propios, el TS se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre ' Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. La jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores.

5.- En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que &quo t; la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar y pedir la restitución de cantidades que ya abonó anteriormente, aun cuando el préstamo se haya cancelado.

6.- Por otro lado, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. En consecuencia, no puede ser considerado el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta. No puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar la nulidad de la cláusula suelo.' En similar sentido, aún referida a la cláusula que impone los gastos a la parte prestataria, la sentencia de esta Audiencia de La Rioja nº 48/2019, de 1 de febrero , que expone 'Deben rechazarse las alegaciones de la parte apelante acerca de la mala fe y el retraso desleal en el ejercicio de la acción. Como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 6 de febrero de 2018 : 'En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 3 de noviembre de 2017 : 'Por de pronto, debe quedar ya excluido todo argumento que tienda a hacer del paso del tiempo - donde no hay ni prescripción ni caducidad - un efecto sanador del abuso bancario. El silencio y quietud del consumidor no responden sino a actitud basada en el desconocimiento del ilícito proceder del banco. No tiene sentido que el mero lapso del tiempo haga que la buena fe con que los prestatarios acatan la cláusula haya de volverse en su contra, de tal modo que aniquile su derecho, con beneficio y recompensa de quien abusó de su confianza. Sin duda, los clientes asumieron los términos de una cláusula en el desconocimiento de que los gastos a que la misma se refieren no tenían que ser soportados por ellos. O incluso, aun conociendo quien era el verdadero obligado al pago, se vieron forzados y empujados a la aceptación de la cláusula por su desigual y asimétrica posición en el contrato, desde la que tenían obstaculizada, cuando no virtualmente vedada, toda negociación, dada su evidente inferioridad frente a la preeminencia de la entidad financiera. El cliente reacciona cuando los tribunales declaran abusiva tal práctica bancaria. De seguro que si los prestatarios tuviesen capacidad de negociación en plano de igualdad, no hubiesen asumido voluntariamente un quebranto económico tan improcedente como indeseado'.' La acción de nulidad absoluta es imprescriptible ( SSTS de 24 de abril de 2013 , 19 de noviembre de 2015 y 6 de octubre de 2016 ) por lo que no puede aceptarse el retraso desleal o la doctrina de los actos propios invocados por la demandada-apelante, en tanto la nulidad es perpetua e insubsanable.



TERCERO: Respecto a que no ostente el actor la condición de consumidor, y aún siendo cierto que la condición de consumidor no se presume, ocurre que la escritura (folio 20) se refiere a la compra de un merendero, situado en un semisótano y con acceso por el portal del inmueble, y se aportan fotografías del mismo, equipado y amueblado como tal, sin que de tales datos pueda desprenderse su dedicación a actividad profesional o empresarial alguna. Tampoco consta que el actor reúna la condición de empresario, ni el inmueble a que se refiere la escritura es un local comercial; es, como decimos, un merendero y se halla dispuesto y decorado como tal según las fotografías aportadas.

Como expone esta Audiencia de La Rioja en sentencia nº136/2018, de 26 de abril , en un caso en el que el destino del préstamo es un local comercial, 'El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se suscribió el contrato), derogado por el texto de 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que ' el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

La distinción entre consumidor 'destinatario final' frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado' , que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el ámbito personal o doméstico.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor : 'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor , como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a ).

Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que '(s )on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 30, de 18 de enero de 2017 ). La sentencia citada establece también que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional, teniendo el concepto de consumidor un carácter objetivo que es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga. De este modo, el juez nacional tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de consumidor en el sentido de la Directiva 93/13, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con que finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato y en particular la naturaleza de dicho bien o servicio (en este mismo sentido la STUE de 3.9.2015). Añade también la citada resolución del TJUE que 'una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado'. Y finaliza diciendo que carece de relevancia, a estos efectos, que los inmuebles gravados estén destinados al ejercicio de la actividad profesional.

Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional . Hay que estar al acto o negocio jurídico concertado, por lo que deberá examinarse si el préstamo concedido lo fue para consumo de los prestatarios o para invertir en una actividad empresarial o profesional.



CUARTO.- En nuestro caso, la escueta prueba obrante, prácticamente se limita al documento-contrato de préstamo en donde consta la cláusula suelo litigiosa. No se ha propuesto ni practicado ninguna otra prueba.

En ese documento, sobre el destino del préstamo solo consta lo que se menciona el expositivo segundo del contrato ...: 'Que la CAJA DE AHORROS ... , ha concedido a ... un préstamo de CIENTO VEINTINUEVE MIL EUROS (129.000,000€) con el exclusivo fin de financiar la compra de un local comercial.' ...

Como decimos, no hay más prueba, y nada más dice el contrato acerca del destino concreto de dicho local comercial.

Así las cosas, es claro que no existe base para considerar probado que ese local se haya dedicado al desarrollo por parte del actor o de la coprestataria, de alguna actividad empresarial o profesional.

El apelante, a la vista de la muy lacónica prueba propuesta, se aferra al argumento (único) de que dispone, a saber: que como quiera que el préstamo fue destinado a la adquisición de un local comercial, eso significaría necesariamente que fue adquirido por los actores para destinarlo a su actividad empresarial o profesional.

Pero eso no es así, pues no hay prueba del destino concreto de dicho local, ni que los adquirentes lo hayan incorporado a su actividad profesional, empresarial o mercantil o comercial. Distinto sería el caso de que se hubiera probado que ese local comercial había sido destinado a una actividad empresarial o profesional de ... o de la coprestataria (como por ejemplo sucedió en el caso examinado por esta misma sala en sentencia de 7 de abril de 2017 , en el que se trató de un préstamo concertado para la compra de un local comercial en el cual se probó que se instaló un restaurante), pero no es el caso.

Así las cosas, lo único que consta probado es que ... concertó un contrato de préstamo hipotecario para obtener un dinero que destinó a comprar un local. Con esos datos, no puede sino considerarse a ...

consumidor y rechazar así el primero de los motivos de apelación.' En el caso que en la presente consideramos, el prestatario persona física adquiere un merendero, sin acceso directo desde la calle, sino a través del portal del edificio y con otra salida a la zona de recreo comunitaria, y que ha sido dotado con las instalaciones propias de un merendero, como evidencian las fotografías aportadas, sin que otro destino que el propio de merendero conste acreditado, por lo que, hemos de concluir que el actor-apelado reúne la condición de consumidor.



CUARTO: Por tanto, reuniendo el demandante la condición de consumidor, hemos de estar a la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13/CEE y a la establecida por el Tribunal Supremo desde la sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo . Y, conforme a la doctrina de nuestro Alto Tribunal, 'constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinuaba el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.' Sobre la imposición de las cláusulas señala: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Ahora bien la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad'.

Sobre la naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés refiere sin duda que se trata de condiciones generales, aunque afecten a un elemento esencial del contrato de préstamo bancario: ' ;189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.' Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo . Y cita en tal sentido la Directiva 93/13 y la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 .

En definitiva, ello no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

La OM de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta el 29 de abril de 2012 al ser derogada por la letra b) de la disposición derogatoria única de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (B.O.E. de 29 octubre)) , regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Para nuestro Tribunal Supremo la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Se trata de verificar en primer lugar si las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 LCGC para su incorporación a los contratos. Ello sería válido tanto para profesionales o empresarios como para consumidores.

Ahora bien, tratándose de consumidores se exige un plus. Así el artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a)Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esa Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ' carga económica ' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

' ;211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxim e en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa '.

215. Sentado lo anterior cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada , exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Nuest ro Tribunal Supremo a la hora de tratar la falta de información de las cláusulas suelo/techo ha sido enormemente contundente, hasta el punto que refiere que: ' ;Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo....

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios ', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

...

2.2. Conclusiones.

223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que ' estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas' , de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza .

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Efectivamente, tal como resulta de dicha sentencia, existe un doble control de transparencia: 1.- El primero, relativo a su claridad gramatical, es exigible en todo caso ( tanto si la condición general se incluye en un contrato en el que no es parte un consumidor, como en los que sí lo es). Deriva de los artículos 5 y 7 de la LCGC, que veda las condiciones generales cuya redacción no se ajuste a los principios de 'transparencia, claridad, concreción y sencillez' y aquellas en las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

2.- El segundo, afectante solo a aquellos contratos en los que, como sucede en este caso, son parte los consumidores, viene impuesto esencialmente, según razona la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 , por la Directiva 93/13 de la UE, cuyo vigésimo considerando establece que ' los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible' y cuyo artículo. 4.2 dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' . De acuerdo con este segundo control de transparencia, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 establece que las cláusulas no negociadas individualmente incluidas en los contratos con consumidores y usuarios, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenid o'. Ello que determina que este control de transparencia, ' como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. ( El subrayado es nuestro).

En definitiva, considera el Tribunal Supremo que en este segundo examen o control, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es sin embargo insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso además - sigue diciendo el Tribunal Supremo- 'que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' Señala a tal efecto algo muy importante: que estas cláusulas 'no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.' Por eso concluye el Tribunal Supremo fijando la doctrina de que ' la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 establece al respecto del segundo criterio del control de transparencia que ' el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

En el caso que nos ocupa la cláusula litigiosa se incluye dentro del apartado G) de la escritura, subapartado 'Margen o diferencial' sin, destacarse en modo alguno, sino intercalada dentro de la extensa cláusula G) y con el título 'Margen o diferencial', con referencia posterior en la misma cláusula de extensa redacción a 'bonificación del margen en el tipo de interés variable', con exposición de numerosos posibles supuestos, y cuya lectura determina a concluir que no pudo el demandante-consumidor conocer su alcance real jurídico y económico.

Como expresa la STS nº 138/2015, de 24 de marzo , en cuanto a las cláusulas suelo: ' La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con ' cláusula suelo ' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado . Como decíamos en la sentencia núm.

241/2013 , apartado 218, ' la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor ''. Y en el caso que consideramos ni consta, porque no se ha probado, se proporcionase al actor-prestatario información adecuada, ni la ubicación de la cláusula permite percatarse de su importancia, ni consta se proporcionase al actor una simulación de diversos escenarios para explicarle las consecuencias que pudiera tener la aplicación de dicha cláusula. No ha cumplido la entidad bancaria la carga de la prueba que le corresponde de acreditar la negociación de la cláusula, ni que proporcionara al actor explicaciones suficientes para que éste conociera el contenido y efectos de la cláusula suelo/techo incluida en la escritura.

Asimismo, como expresa la sentencia de este Tribunal nº 19/2019, de 28 de enero , 'el hecho de que la cláusula cuestionada esté incorporada en una escritura pública otorgada ante un Notario, el cual debería haber llevado a cabo la información precisa e incluso las advertencias oportunas sobre esta cláusula, ha sido resuelta por la Jurisprudencia en el sentido de que la intervención del notario y la lectura notarial de la escritura no sanan el deber de información exhaustivo por parte de la entidad bancaria. En nuestra Sentencia 193/2017 dijimos: 'Siguiendo el razonamiento de la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial Álava sección 1 de 30 de julio de 2015 razona: 'La lectura de la escritura por parte del Notario no acredita la comprensión de todas sus cláusulas por parte del Sr. R. En primer lugar ni siquiera queda acreditado que el Notario leyese esta cláusula en concreto, bien pudo hacer una selección de las cláusulas a leer. No se ha traído al acto de juicio al Notario, por tanto, no ha quedado demostrado que se leyese la escritura de forma íntegra, y aunque así fuese la lectura no garantiza su comprensión por parte del actor, esta es más bien una cuestión que corresponde a la Caja con sus explicaciones previas.

La STS de 9 de mayo indica (apartado 212) 'no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro'. Quiere decir que la lectura de la cláusula por el Notario no garantiza ni el deber de información ni el de transparencia cuando la escritura es extensa la cláusula puede pasar desapercibida para el cliente.' Por todo lo expuesto esta alegación no puede ser admitida'.

En suma, la cláusula en cuestión, aunque superara el control de incorporación (si estuviera redactada, destacada y en negrita, como dice la sentencia de primera instancia, que no lo está) extremo que no es cuestionado, en ningún caso superaría, sin embargo, el control de transparencia, ya que además de su ubicación en una cláusula muy extensa, con multitud de datos económicos y supuestos posibles en relación con posibilidades distintas de disminución del margen o diferencial, aparenta la previsión de un interés variable tras el primer año, cuando la previsión del tipo mínimo (suelo) determina en realidad un tipo fijo, junto a un máximo (techo) del 12%, lo que supone una apariencia de reciprocidad no real, sin que el consumidor pudiera conocer el alcance real de la cláusula y siendo que, como sucedió en realidad, la oscilación a la baja del tipo mínimo de referencia excluía las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito; y, como considera la STS de 9 de mayo de 2013 , 'Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza', no existiendo reciprocidad en beneficio del consumidor al establecerse el límite máximo (techo) en el 12%, muy alto como para resultar equivalente en posibilidades de apelación a las de la cláusula suelo, si el diferencial variase al alza.

Por todo lo expuesto, ha de confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula suelo que establece la sentencia recurrida, desestimando el recurso.



QUINTO: Rechazado el recurso, han de imponerse las costas de la alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Rebeca Santana Somovilla, en nombre y representación de BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de lo mercantil de Logroño, en autos de juicio declarativo ordinario en el mismo registrado al nº 756/2017, de que dimana el rollo de apelación nº 445/2018, confirmando la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.