Sentencia CIVIL Nº 135/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1014/2018 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 135/20

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MARIA DEL MAR GUILLÉN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a veintiséis de febrero de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1014/18, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja (Almería), seguidos con el nº 641/14, entre partes, de una, como parte apelante D. Prudencio, Dª. Marí Luz, D. Rosendo, D. Secundino, D. Silvio, D. Teofilo, Dª. Ángeles representados por el Procurador D. JOSÉ AGUIRRE GÁZQUEZ y dirigida por la Letrada Dª FÁTIMA HERRERA AMATE, y de otra, como parte apelada INVERSIONES SÁNCHEZ LÓPEZ Y D. Jose Ángel, representados por el Procurador D. DAVID RIVAS GÓMEZ y dirigidos por el Letrado D. JUAN JOSÉ BONILLA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilustre Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja (Almería), en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 10-Diciembre-2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Se estima la demanda interpuesta en nombre de Inversiones Sánchez López S.L. y D. Jose Ángel, y en atención a ello debo declarar y declaro que los codemandados carecen de derecho de paso a través de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 propiedad de la actora (en tanto que paso en la forma descrita en el cuerpo de demanda), condenando a éstos a cesar en la perturbación de dichas propiedades cesando en su paso a través de las mismas.

Así mismo, se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Prudencio, Dª Marí Luz, D. Rosendo, D. Secundino, Dº Silvio, D. Teofilo y Dª Ángeles frente a Inversiones Sánchez López S.L. y D. Jose Ángel, por lo que debo declarar y declaro haber lugar a la constitución de la servidumbre de paso necesario sobre las fincas descritas en la pericial judicial elaborada por el Sr. Cecilio (opción 4 ACCESO NORTE), en las dimensiones, trazado y superficie que aparecen detalladas en la misma, cuyos costes de ejecución deberán ser abonados por partes iguales entre todas las partes litigantes, pudiendo entonces la parte interesada y a su costa proceder a la inscripción de dicho derecho real en el registro de la propiedad correspondiente.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte demandada y reconvenientes en su día, se fundamenta en una infracción del art. 1963 del C. Civil y de la jurisprudencia aplicable. Se reitera así su alegación de primera instancia sobre la existencia de una acción negatoria de servidumbre, prescrita por haber dejado trascurrir más de treinta años sin oponerse a la misma, es decir sin ejercer la acción negatoria.

La sentencia recurrida estima que se debe computar el plazo desde que la acción se pudo ejercer, es decir desde el momento en que se adquiere por el actor la finca, el 23 de mayo de 2002, por lo que la acción no estará prescrita, criterio que compartimos en esta alzada conforme la art. 1969 del C. Civil, puesto que no se pude exigir al titular de un derecho real el ejercicio de acciones en su defensa de su derecho sin ser todavía el titular del mismo, ya sea para su declaración como para negar cargas o gravámenes, como sería una servidumbre de paso. Por tanto, no puede apreciarse la prescripción de la acción negatoria por el mero trascurso del plazo del art. 1963 CC. porque cuando se pude ejercer la misma no ha trascurrido dicho plazo.

SEGUNDO.-Se alega también infracción del art. 541 del C. Civil y de la jurisprudencia sobre la paz negociada. Se argumenta que existía un camino de facto y que se había aceptado por todos ese paso, lo que supondría una aceptación tácita de todos sobre su existencia y uso, para lo cual se refiere a un testigo, un perito y una escritura pública.

Si partimos del presupuesto de que este tipo de servidumbres, como aparentes y discontinuas, no pueden adquirirse si no es por un título o por la prescripción inmemorial, la mera declaración de un testigo sobre la existencia de un paso o su reflejo cartográfico es evidente que no puede ser suficiente para suplir esos modos de adquisición del derecho de paso, es decir la escritura pública de adquisición o título privado, o bien la prescripción inmemorial, sin que tampoco se puede fundar el derecho en la mera mención que se hace en una escritura -la de 1971- de que una finca segregada linda con un camino. Es evidente que las menciones en las escrituras públicas difícilmente pueden tener eficacia frente a terceros y menos para servir de fundamento para constituir una servidumbre.

Por los mismos motivos tampoco se puede apreciar una servidumbre por destino del padre de familia, ex art. 541 del C. Civil, por el hecho de que las parcelas NUM001 y NUM003 perteneciesen a una misma persona hasta el año 1971, en que se segrega la finca de D. Horacio de la del hoy demandante y que lindaban al este con un camino. Se hubiese necesitado acreditar que el dueño primitivo de estas dos fincas, D. Jesús, fue el que estableció un camino entre ambas fincas y lo dejó subsistente en el momento de la venta, como signo evidente de su voluntad, no siendo suficiente la mera mención a que lindan las fincas al este con un camino. En este sentido podemos afirmar que, los informes periciales y en particular el de los demandados reconvinientes, no reflejan que existiese ese camino en su trazado original como defienden éstos, al menos desde 1971, porque aparece dicho camino en un plano de 1999 y en posteriores planos oficiales pero no en los anteriores y posteriores a 1971, en donde el perito de los actores tan solo aprecia una vereda. Se trata de la vereda que por buenas relaciones de vecindad se dice por el testigo ensanchada pero que no configura un título. Los actos de mera tolerancia en cuanto al paso no pueden ser suficientes a efectos de que se pueda estimar constituida una servidumbre por destino del padre de familia, si ese signo aparente de servidumbre no existía de forma clara en el momento de la división de la finca.

Por tanto debemos de confirmar la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho que estiman no acreditado la constitución de una servidumbre por parte del dueño de las parcelas catastrales NUM001 y NUM003, de modo que al segregarse quedase un camino entre ellas como signo aparente que permitiría el mantenerlo en el tiempo. Como se ha dicho, partiendo de la idea de que el dominio se presume libre de cargas, la posibilidad de constituir una servidumbre de este tipo, por destino del padre de familia, al igual que la que se dice por pacto o paz jurídica entre los condueños, no resulta acreditada al no constar una voluntad clara del dueño primitivo de dejar este camino ni de los colindantes más allá de las vías de hecho, sin perjuicio de que después se pueden apreciar actos de mera tolerancia y vecindad que se acreditan testificalmente, pero que no pueden sin más justificar la creación de una servidumbre de paso.

TERCERO.-Se alega también por el recurrente que ha habido un error en la valoración de la prueba, como se acreditaría por la incongruencia que supone el establecer una servidumbre de salida a camino público y dejar a dos codemandados sin acceso a su finca, además de tener que pasar por una finca que no es propiedad de los litigantes, la parcela catastral NUM004.

A la vista del informe pericial judicial la solución n º 4 se estima más adecuada que la n.º 5 al permitir dar salida a las dos fincas catastrales enclavadas. Resulta por tanto congruente esta propuesta nº 4 que hace el perito judicial con respecto a los derechos en litigio, sin perjuicio de los accesos internos dentro de las fincas de los demandados reconvinientes, puesto que entre los mismos no se plantea contienda sobre el derecho de paso hacia el camino público. Además el perito judicial dio la solución para que todos los propietarios tengan acceso, al prolongar el camino hasta la parcela catastral NUM005 pasando por la NUM003

En cuanto al paso por una tercera finca ajena al litigio, hay prueba de ello puesto que efectivamente la parcela NUM004 no es de las partes que litigan, por lo que dicha solución, la número 4, en caso de disconformidad del titular de dicha parcela NUM004, necesitará rodear la misma a fin de que se evite pasar por fincas de terceros, porque lo relevante es que se de salida a través de las parcelas catastrales de los litigantes. Se estima por tanto en este extremo el recurso a efectos de que se declare que ese paso será efectivo rodeando la parcela catastral NUM004 en caso de necesidad.

CUARTO.-Por lo expuesto procede confirmar la resolución recurrida salvo en lo referente al trazado del camino de la opción 4ª , lo que conlleva, por imperativo legal, que no proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la LEC..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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Fallo

Que con ESTIMACIÓNparcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 10 de Diciembre de 2017, por el Ilustre. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja (Almería), en los autos de Procedimiento Ordinario 641/14 de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en el particular de declarar que el paso de la opción 4 se prolongará hasta la parcela catastral NUM005 y se hará la salida rodeando la parcela catastral NUM004, si su propietario no autorizase el paso, debiendo en lo demás confirmarse dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.