Sentencia CIVIL Nº 135/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 496/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 135

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO VERBAL Nº 10/2014

ROLLO DE SALA Nº 496/2019

En Cádiz a 19 de mayo de 2020.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 Nº NUM000 (CHICLANA DE LA FRONTERA), representada por la Pdora. Sra. García Chaves,quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Periñán Sierra.

Como apelada ha comparecido María Consuelo, representada por el Pdor. Sr. Orduña Pereira, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Beamonte Navas.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 3/septiembre/2018 en el procedimiento civil nº 10/2014, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandada debe ser desestimado, de manera que debe ser absuelta de la demanda deducida en su contra por la Sra. María Consuelo.

Somos sensibles al problema que se causa a la actora, sujeto pasivo sin duda de una actuación ilícita realizada en la cubierta del edificio donde tiene su vivienda cuyos efectos se prolongan desde hace años sin solución alguna, pero no por ello se puede hacer responsable a quien a nuestro juicio no lo es. No haber demandado a quien resulte titular de la vivienda que dispone del uso de la terraza ubicada sobre la cubierta del inmueble, fuera él quien realizó allí la obra de construcción de una nueva dependencia a costa de parte de la terraza previa, o fuera un anterior propietario (de cuya actuación responde el actual como obligación ob rem), impide atribuir adecuadamente las responsabilidades que se detectan en autos. Incluso alguna solución que pasaría por dividirlas para que cada uno de los eventuales responsables asuma lo que pueda corresponderle en línea con lo que se explicará sobre el modo de resolver controversias como la de autos, por ejemplo, en el moderno Código Civil de Cataluña.

SEGUNDO.- La cubierta como elemento común de uso privativo; régimen de la responsabilidad por filtraciones a los pisos inferiores. Parece necesario recordar que cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas como así lo disponen los arts. 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Ya en el ámbito de los referidos elementos comunes, deben diferenciarse los que lo son ' por naturaleza' de los que lo son 'por destino' o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos. La distinción es esencial para entender el funcionamiento de esta propiedad especial: los primeros son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios tenidos por privativos, de forma que son indivisibles por una elemental aplicación de las leyes físicas y son, además, imprescindibles para el uso de aquellos, mientras que los segundos, los 'accidentales' o 'por destino', serán aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares sin que ello resulte imprescindible para la racional utilización de los espacios privativos.

Conviene destacar que el art. 396 del Código Civil, al que se remite el citado art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, considera en general que son comunes solo aquellos elementos del edificio que sean ' necesarios para [el] adecuado uso y disfrute' de los espacios privativos, y que el referido art. 3 tienen por elementos privativos a 'los elementos arquitectónicos (...) que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario'.

Todo ello nos permite descartar que siempre y en todo caso elementos tales como las cubiertas o el vuelo del inmueble, el portal o las escaleras -comprendidos todos ellos en la enumeración contenida en el art. 396 del Código Civil- sean elementos comunes. La casuística que presentan las diferentes configuraciones de la propiedad horizontal obliga a analizar las concretas condiciones de cada supuesto para resolver lo que corresponda. Por ejemplo, y en lo que a las cubiertas hace puede resultar diferente el régimen atribuible a las que integran bajo su estructura a las diferentes unidades (viviendas o locales) divididas horizontalmente, de aquellas otras que solo cubren espacios privativos, debiéndose estar en todo caso a lo que resulte del análisis de cada supuesto.

En todo caso, además de los citados elementos comunes y privativos, en la lógica del régimen de la propiedad horizontal se reconoce la existencia de elementos de alguna manera mixtos o intermedios. Se trata de los elementos comunes de uso privativo o exclusivo que son aquellos elementos comunes cuyo uso se atribuye de forma exclusiva y excluyente a un determinado propietario de un piso o local, siendo necesario que este uso este previsto en el título constitutivo de la propiedad horizontal o haya sido autorizado por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios. No obstante, no por ello el elemento común pierde su verdadero carácter. Su fundamento, a nivel de legislación positiva, podemos encontrarlo en el art. 9.1.a de la Ley de Propiedad Horizontal cuando se refiere el texto legal a la obligación de respetar y dar uso adecuado a los elementos e instalaciones comunes ' ya sean de uso general o privativo'.

Sobre el particular, la sentencia del Tribunal Supremo de 13/mayo/2016, por todas, nos dice que: ' Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, Pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 ). La cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013, Rec. 1883/2010 ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 abril de 2011 , 18 de junio de 2012 , entre otras)'.

Hasta aquí no parece que existan especiales problemas en cuanto a la descripción y naturaleza de los elementos comunes de uso privativo, singularmente de las terrazas de uso privativo ubicadas en los áticos o azoteas de edificios en régimen de propiedad horizontal que, a su vez, sean parte de su cubierta. La cuestión que ahora nos ocupa aparece cuando existen filtraciones procedentes de esos espacios que afectan, como en el caso, a las viviendas situadas en planos inferiores.

Más allá de otras opciones posibles (por ejemplo que responda la constructora a el agente de la construcción responsable, si se trata de un vicio de su incumbencia y se está en plazo para ello), en línea de principios existen dos alternativas:

(A) Que responda el comunero que esté disfrutando de la terraza común de uso privativo. Su fundamento podría encontrarse en el art. 9.1,a) de la Ley de Propiedad Horizontal ('Son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos'), ya que si las filtraciones se deben a un inadecuado uso de la terraza en cuestión, incluyendo la falta de mantenimiento, se estaría violando la citada obligación legal. No parece que deba alterarse tan lógica conclusión por una interpretacióna contrariodel art. 9.1,b): que sea también obligación de todo propietario ' mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder', no implica que no se deba resarcir a quien se dañe por el mal uso de los tan citados elementos comunes de uso privativo.

(B) Que lo haga la Comunidad de Propietarios. Sabido es que el art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal impone a la Comunidad de Propietarios, esto es, al conjunto de los copropietarios de un inmueble en régimen de horizontalidad, el deber de contribuir a la realización de las obras necesarias para su adecuado sostenimiento y conservación, así como el de sus servicios. En concreto, el deber les vincula a mantener la edificación en condiciones de seguridad, salubridad y ornato público, de forma que pueda ser utilizada para el destino que le sea propio; y, por tanto, les obliga a sufragar el coste de las obras que sean necesarias para su mantenimiento. Literalmente dice el art. 10 que 'será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad'. Si ello es así, también lo sería que los daños a las personas o bienes derivadas del incumplimiento de tales obligaciones deben ser asumidos por la Comunidad de Propietarios en tanto que responsable de ellos.

Parece claro que soluciones extremas no caben al ser razonables cada una de las alternativas sugeridas. Ello obliga a precisar en estos supuestos cuál sea la naturaleza de la causa determinante de tales daños, a fin de atribuir su responsabilidad bien a la Comunidad de Propietarios -como titular del elemento común- si el daño procede de defectos estructurales, bien al propietario de la vivienda en cuestión -como titular del uso exclusivo- si el daño deriva del uso o de una falta de realización -o deficiente realización- de las labores de mantenimiento y conservación que, por otra parte, tienen de ordinario estatutariamente atribuidas. A falta de previsión en los Estatutos sobre el particular, suele acudirse a la regulación del usufructo y a la distinción contenida en el art. 500 del Código Civil dada la evidente analogía existente entre el uso exclusivo y el usufructo. Conforme a esa norma, corresponde al usufructuario -titular del derecho de uso y disfrute- la realización de las reparaciones ordinarias, esto es, ' las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación', y al nudo propietario la realización de las reparaciones extraordinarias, es decir, aquéllas que no sean ordinarias, o lo que es lo mismo, aquéllas que exijan los desperfectos que no procedan del uso natural de las cosas.

La solución apuntada permitiría asignar a la Comunidad de Propietarios la responsabilidad por los daños causados por una deficiente impermeabilización, mientras que el comunero usuario de la terraza lo haría ante daños causados por atascos en sus desagües. Tal es la tesis usualmente mantenida por nuestros tribunales, repitiéndose en las sentencias de las Audiencias Provinciales, según la cual para decidir sobre la referida controversia se estará, en primer lugar, a lo dispuesto en los estatutos y, en su defecto, el principio general se decanta por poner a cargo del propietario beneficiado para la utilización del elemento común las obras de conservación o reparación de las deficiencias que sean consecuencia directa del uso y disfrute ordinario del elemento que se trate, así como las que tengan su origen en su proceder descuidado o negligente, pesando, por el contrario, sobre la Comunidad de Propietarios la obligación de acometer las reparaciones de carácter extraordinario o las que procedan de un vicio o defecto de la construcción o de la estructura el propio elemento.

En el art. 553-43 del Código Civil de Cataluña regula la posibilidad de establecerse tales elementos y en su apartado 2º atribuye las responsabilidades de conservación y mantenimiento a su usuario ('Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y disfrute exclusivo de los elementos comunes asumen todos los gastos de conservación y mantenimiento de estos y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado'). En lo que ahora importa, el régimen de responsabilidades queda distribuido en el apartado 3º en forma similar a la descrita:'Las reparaciones que se deben a vicios de construcción o estructurales, originarios o sobrevenidos, o las reparaciones que afectan y benefician a todo el inmueble, corren a cargo de la comunidad, salvo que sean consecuencia de un mal uso o de una mala conservación'.

TERCERO.- Determinación del sujeto responsable de las filtraciones en el supuesto litigioso.Hechas las anteriores precisiones, habremos ahora de ocuparnos en concreto de lo sucedido en autos.

Considera la Juez a quo que 'los daños ocasionados en la vivienda de la actora se debieron a la filtración de agua de lluvia procedente de la terraza (a la vez que cubierta) del piso superior debido a un deterioro de la impermeabilización de esta (con toda probabilidad debido al paso del tiempo, atendida la antigüedad del edificio) toda vez que no se ha acreditado, por quien tenía la carga de hacerlo, que los daños se originaron por las modificaciones introducidas en ella por el propietario del NUM001'. Y analiza para ello el informe del perito judicial con un claro sesgo inculpatorio para con la Comunidad de Propietarios demandada: 'Del contenido de su informe no se aprecia que las modificaciones introducidas por el propietario del NUM001 en la terraza de su piso sean el origen de las humedades, es más, los tres peritos concluyen que las humedades aparecen debajo de la zona abierta, no de la zona que se encuentra cerrada de dicha terraza'.

Del informe del perito Sr. Roman, que lo elabora para la aseguradora del actor, se sigue que las filtraciones coinciden con épocas de lluvias copiosas y que le indican que el vecino del Ático B ' lleva ocho años en la citada vivienda y el no ha realizado reformas en la misma'. No aventura por tanto cuál sea la causa concreta del siniestro.

El arquitecto Sr. Samuel lleva a efecto un informe pericial por cuenta de la Comunidad de Propietarios demandada y expone que ' la causa probable de las humedades es la filtración de las aguas pluviales a través del forjado de cubierta que separa el interior de la vivienda de planta segunda con la cubierta de la vivienda de la planta tercera'. El perito comprueba que se han realizado obras en el citado Ático que 'han consistido en la construcción de una habitación, y en el solado de la parte de la terraza anexa a esta nueva edificación, donde se construye también una barbacoa'. Señala el perito que 'no se ha podido determinar la fecha de la ejecución de estas obras'. Y en cuanto a la causa específica de las filtraciones, se comprueba que, tras verter agua sobre la terraza a fin de comprobar las condiciones de evacuación, 'la zona de la terraza en que se ha colocado una nueva solería por parte del propietario de dicha vivienda se acumula el agua debido a que la misma no está resuelta con la pendiente suficiente que permita una actuación adecuada de las aguas pluviales'. En suma, en su conclusión 4ª se expone lo que sigue: 'se han ejecutado obras en la terraza de la vivienda en planta NUM002, NUM003, [siendo así] que las mismas han afectado a las condiciones de impermeabilización de la cubierta provocando un embalsamiento de agua sobre la nueva solería, y que este empeoramiento de las condiciones de impermeabilización de la cubierta original se estima como la causa probable de la filtraciones'.

Por fin, el perito designado por el Juzgado a la hora de abordar el problema de la 'determinación de la causa origen de los daños apreciados en la vivienda del piso NUM004', considera que 'a pesar de que el mantenimiento de la terraza del piso NUM001 es correcto y no se aprecia a simple vista ningún indicio de mala conservación', las filtraciones traen causa de 'un defecto de construcción de la terraza', esto es, aprecia los siguientes defectos en ella: (i) 'laspendientes no evacúan el agua correctamente hacia el sumidero, llegando incluso a producirse el encharcamiento de la misma en su zona central'; y (ii) 'la deficiente (o inexistente) colocación de la lámina impermeabilizante bajo la solería de la terraza'.

Quizás la clave se encuentre en esta última afirmación. Es claro que el sistema de impermeabilización (desde el punto de vista arquitectónico, la impermeabilización es un sistema en el que se integran varios elementos interdependientes) se vio afectado por la obra realizada, fuera el actual ocupante del Ático o su predecesor. Al construir una nueva dependencia sobre la terraza abierta precedente, tuvo que actuar sobre la solería que existía antes, levantarla y construir nuevos muros sobre el piso, de manera que es seguro que descubrió la lámina impermeabilizante. Así las cosas, es lógico pensar que estuviera ya deteriorada por el paso del tiempo, que es lo que ocurre normalmente por la cristalización y fractura de sus componentes; con todo, de no actuar sobre ella, también hay que pensar que con el resto de los elementos hacía normal y satisfactoriamente sus funciones dentro del sistema mencionado. Quiere todo ello decir, que quien actuaba sobre el sistema estaba llamado a reconstruirlo dándole nueva vitalidad al alterar su equilibrio, aun precario todavía existente. Por ejemplo, al dividir la terraza previa con un tabique, debía elevar los faldones de la lámina en los nuevos muros construidos. La ilicitud de las obras realizadas parece palmaria al tratarse de elementos comunes y estar vedada en términos absolutos cualquier intervención sobre los mismos ( arts. 9.1,a), 11 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal), sin que conste autorización de la Comunidad de Propietarios; adviértase también que, a falta de una explicación alternativa -y no es tal la antigüedad del edificio, al no constar que en otras zonas haya habido idéntico problema-, el cambio de solería o la construcción de una nueva dependencia para dar mayor amplitud a la vivienda sobre el piso de la terraza, son actuaciones que muy bien han podido provocar el resultado lesivo que analizamos.

En definitiva, sin riesgo a desvirtuar lo sucedido, cabe afirmar que la obra de construcción de una nueva dependencia en la terraza supuso una intervención grave e importante sobre el sistema de impermeabilización que no quedó debidamente resuelto. No ya, que también, porque el sistema de evacuación no se ejecutó bien, de suerte que las pendientes de la solería e la zona descubierta no conducía el agua al sumidero, sino porque la lámina impermeabilizante no se debió ejecutar en debida forma, haciendo que el conjunto del sistema fracasara. Las deficiencias en la tela asfáltica deben de considerarse e incluirse dentro de las obligaciones que ha de asumir la Comunidad de Propietarios, ya que se trata de un elemento estructural, no así el mantenimiento y reparación del pavimento o solado de la terraza que corresponde al titular del elemento común de uso privativo

A partir de aquí, aun cuando se hubiera actuado sobre elementos comunes, es claro que la responsabilidad por el daño causado y/o por la mala ejecución de la obra pasa de la Comunidad de Propietarios al comunero que ejecutó las obras. Ninguna responsabilidad es exigible, por tanto, a la Comunidad.

CUARTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las evidentes dudas de hecho y de derecho que se mantienen en la resolución del presente litigio, habilitan al tribunal para no hacer expreso pronunciamiento respecto de las causadas en la 1ª Instancia tal y como autoriza el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 Nº NUM000 (CHICLANA DE LA FRONTERA)contra la sentencia de fecha 3/septiembre/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, revocamosla misma en el sentido de absolver a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 Nº NUM000 (CHICLANA DE LA FRONTERA)de las pretensiones formuladas en su contra por María Consuelo, todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.