Sentencia CIVIL Nº 135/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 110/2020 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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Recurso de apelación 110/2020 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 62/2019
Parte recurrente/Solicitante: NORESA ENGINEERING GROUP, S.L
Procurador/a: Cristina Peya Estevez
Abogado/a: Alberto López-dóriga Portabella
Parte recurrida: CONSTRUCCIONS JOSEP SAIS, S.L
Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell
Abogado/a: Eduard Llorens Amich
SENTENCIA Nº 135/2020
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 4 de mayo de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 13 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 62/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª CRISTINA PEYA ESTEVEZ, en nombre y representación de NORESA ENGINEERING GROUP, S.L contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de CONSTRUCCIONS JOSEP SAIS, S.L.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO DESESTIMO la demanda interpuesta por NORESA ENGINEERING GROUP SL, representado por la procuradora doña Cristina Peya Estévez, contra CONSTRUCCIONS JOSEP SAIS S.L . En consecuencia, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Condeno en costas a la actora.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/03/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada en la demanda por parte de NORESA ENGINEERING GROUP S.L. acción de reclamación del precio de la obra contratada con CONSTRUCCIÓNS JOSEP SAIS, S.L., cuyo objeto era la realización de una estructura prefabricada de hormigón, cubierta de panel, realización de evacuación de humos y fachada de policarbonato, en el pabellón 'Espài polivalent a Vallobrega', se opuso por la parte demandada, en su contestación, el incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandante, según las condiciones estipuladas en el mismo. E identifica esos incumplimientos con la existencia de graves defectos en la ejecución de la obra por parte de la actora; y en el grave retraso con que se concluyó esta, habiéndose pactado una penalización de 2.500 € por día de retraso cumplido hasta la finalización de los trabajos contratados.

Así mismo se añade la procedencia de compensar ciertas cantidades.

Se alega por la demandada que ella satisfizo todas las facturas presentadas por la actora a excepción de la última que aquí se reclama, la cual no se negó a pagar, sino que condicionó su pago a la resolución de los graves defectos de ejecución, consistentes en deficiencia en las entregas y solapamiento de los elementos de la cubierta, la cumbrera y los exutorios, que hace que existan goteras en la obra nueva, sin que se hayan resuelto los problemas por la actora, pese a una apariencia reparadora que se limitó a instaurar remaches de silicona que ni subsanaron los defectos, ni constituyen una solución aceptable técnica y estéticamente.



SEGUNDO.- Por el órgano 'a quo' se exponen en su sentencia los antecedentes fácticos, se recogen las respectivas posiciones de las partes y se relacionan los hechos objeto de controversia, concluyendo, tras un pormenorizado examen del acervo probatorio, con que efectivamente existió un auténtico incumplimiento contractual, por la deficiente colocación e instalación de los exutorios; y por la defectuosa realización de la cubierta.

De ambas intervenciones constructivas era responsable la entidad actora, sin que pueda eximir su responsabilidad por la vía de alegar que hizo lo que le dijeron, intentando desplazarla a la dirección técnica, pues ello resulta inaceptable según la jurisprudencia que se cita en la sentencia, partiendo de la profesionalidad y especialidad de la empresa contratista que asumió la realización de la obra.

Y al establecer el sistema de reparación de los incuestionables defectos, se elige en la sentencia el sistema propuesto por el perito designado judicialmente, por ser el menos oneroso y ser considerado adecuado para la reparación, cuyo importe asciende a 19.548 €, sin IVA.

De aquí concluye la improcedencia del pago de las sumas reclamadas en la demanda, de 34.804 € de la última factura, mas los 4.500 € estipulados en concepto de garantía por los trabajos que no se realizaron con sujeción a las condiciones del contrato ni a la 'lex artis' de la buena construcción.

Finalmente, afirmando que la compensación puede operar como compensación sin necesidad de reconvención, siempre que el crédito compensable no supere el crédito del actor, lo cual es efectivamente así, invoca la compensación de la cantidad reclamada, con el importe de la reparación acogido, mas el IVA; igualmente el importe de dos facturas abonadas por la demandada cuyo pago correspondía a NORESA; y una tercera generada por la comprobación y causa de las filtraciones, responsabilidad de NORESA.

Y por último, puesto que la obra fue entregada con cien días de retraso, y se había pactado contractualmente una indemnización por cada día de retraso de 2.500 €, el resto de la suma reclamada queda más que compensada con la cantidad fijada en la cláusula penal que según la jurisprudencia que cita no es susceptible de moderación.

Todo ello lleva al órgano 'a quo' a apreciar la compensación por vía de excepción y a desestimar la demanda por cumplimiento defectuoso.



TERCERO.- Discrepa la parte demandante NORESA de lo decidido en la sentencia de primera instancia e interpone recurso de apelación alegando que la postura de la demandada se fundamenta en la excepción de reclamación del precio, el cual puede rebajarse cuando se acreditan defectos en las obras y tales defectos no son de tal importancia como para eximir al dueño de la obra de su pago.

El recurso parece entender que la valoración acogida en la sentencia emitida por el perito designado judicialmente acredita suficientemente el importe de la reparación, puesto que se trata de un precio de mercado y con él el perito se ha querido asegurar de que quien haga la reparación tenga con el presupuesto por él elaborado suficiente para hacerlo.

Ciertamente es así y el posible encarecimiento de la obra a la hora de realizarla y la eventual asunción de la reparación de otros elementos del pabellón como consecuencia de las filtraciones, no puede ser un motivo para convertir el presupuesto en una cantidad aproximada y cambiante en función de lo que pueda surgir en un futuro, pues la cantidad debe ser cuantificada exactamente en su importe, art 219.1 LEC, ya que no se admiten las condenas a futuro más que en los supuestos del art 220 de la LEC.



CUARTO.- Ahora bien, una lectura objetiva de la contestación a la demanda, permite apreciar que en la misma se está alegando la compensación, no solo porque se menciona la compensación en el ordinal segundo de los hechos de la contestación, sino porque a lo largo de dicho escrito se vienen argumentando como motivos justificativos del impago reclamado, la existencia de incumplimientos en la realización de la obra por parte de quien demanda, cuya valoración pericial, unida a la derivada de la aplicación de la cláusula penal pactada, sobrepasan el importe reclamado a la demandada, sin reclamar la diferencia favorable a quien se opone, que no formula reconvención propugnando la condena al pago de la diferencia, lo cual comporta reciprocidad de créditos, que facilita la extinción de la obligación en la cantidad concurrente.

El demandado al contestar a la demanda y oponerse a las pretensiones deducidas en la misma, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente la excepción de compensación, bastando la invocación de hechos de los que resulte un crédito compensable, en cuyo caso dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevista para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar, tal y como se desprende del art 408.1 LEC.

Al respecto sostiene la jurisprudencia del TS en sentencia de 13 de junio de 2013: 'El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.' Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'.

Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención, siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.' Dispone el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ' Si frente a la pretensión actora de condena al pago de la cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.' Por lo tanto la demandante ante la contestación a la demanda, y sin necesidad de concedérsele trámite específico, pudo controvertir el crédito compensable opuesto por la demandada, Y por lo tanto no puede escudarse en la inexistencia de una expresa excepción de compensación, cuando ha tenido ocasión de oponerse a la compensación de los créditos respectivos que constituía el motivo por el que se solicitaba la desestimación de la demanda.



QUINTO.- En definitiva, el motivo de oposición a la reclamación formulada era el incumplimiento del contrato por parte de la demandante.

Y ese incumplimiento se identificaba con dos conductas incumplidoras, por un lado los defectos constructivos que permanecían sin solucionar pese a la intervención reparadora de la contratista.

Y por otro el retraso en la ejecución de la obra, en garantía de cuya entrega en la fecha convenida, se había pactado el pago de una cantidad por día de retraso (cláusula penal), cuya moderación prevista en el art 1154 del Código Civil, con carácter imperativo, no opera sin embargo en los supuestos de retraso, cuando se ha pactado una cláusula penal por demora en la entrega, como ocurre en el caso examinado.

Adicionando el importe del valor de la reparación de defectos asignado pericialmente, al de las dos facturas abonadas por la demandada que correspondían a la actora y a la generada por su deficiente actuación para la comprobación de defectos.

Y añadiendo a estos la indemnización correspondiente en concepto del retraso en la entrega, a razón de 2.500 € por día de retraso, resulta que la cantidad reclamada a la parte demandada es inferior a la adeudada por la demandante como consecuencia de su cumplimiento defectuoso, obteniendo por ello la comitente apelada la compensación del crédito reclamado, con desestimación de la demanda.



SEXTO.- Es un hecho que en la contestación a la demanda se venía a citar la compensación que no figuraba 'nominatum' como excepción, es decir, se invocaba de forma implícita, para obtener la desestimación de los pedimentos de la demanda, sin reclamar el resto del crédito favorable a la parte actora, para lo cual necesitaría reconvención.

Ello supone que el órgano 'a quo' habría aplicado la compensación, que al tratarse de compensación judicial no requiere de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda, a la decisión judicial..., SSTS de 18/01/1999, 27/12/1995, 09/04/1994 entre otras.

Ahora bien, todos estos argumentos chocan con un hecho incuestionable, cual es que en la audiencia previa se inadmitió la compensación de créditos en relación con la penalización; y con que en la propia audiencia previa y como alegación complementaria en relación al apartado 5 de la art 426 de la LEC, se aportaban una serie de documentos (correos electrónicos) destinados a desvirtuar el alegado retraso, que no fueron admitidos, privando a la parte actora de la posibilidad de contradecir el retraso en la entrega alegado y con ello la penalización excluida.

Luego si ello es así, el hecho de que en la sentencia se aplique la compensación de lo supuestamente adeudado en virtud de la cláusula penal por retraso en la entrega, por tratarse de una excepción de fondo, (aunque solo sea para declarar la absolución, y sin pronunciamiento sobre el saldo que en su caso pudiera resultar), cuando fue excluida expresamente en la audiencia previa, constituye una postura inaceptable por opuesta a la fijación del objeto y términos del debate, que coloca a la parte actora en clara indefensión al no haber podido ejercer su derecho de contradicción y defensa respecto de unos hechos que al ser extraídos de la controversia en la audiencia previa, han de quedar abstraídos del litigio.

Si la parte demandada y apelada, no estaba de acuerdo con la decisión del órgano 'a quo' adoptada en la audiencia previa, de inadmitir la compensación de créditos respecto a la penalización, como viene a admitir en el inicio de la alegación tercera de su escrito de oposición a la apelación, a su abasto estuvo el recurrirla para que se incluyera como hecho controvertido la compensación del crédito derivado de la aplicación de la cláusula penal. Si no lo hizo, ha de atenerse al resultado de su conducta.

La consecuencia no ha de ser otra que la sostenida en el recurso respecto a la improcedencia de la compensación en la aplicación de la cláusula penal, pues el análisis que se hace en la sentencia de la aplicación de dicha cláusula, para a través de la figura de la compensación desestimar plenamente la demanda, resulta antagónico con la decisión adoptada en su momento de excluir aquella compensación.

En consecuencia, estando acreditado el valor de los defectos de la obra acogido en la sentencia, mediante la pericial practicada, que con el IVA ascienden a 23.653,08 €.

Y constando también la existencia de dos facturas emitidas por SAIS que debían ser satisfechas por NORESA; y una tercera que recoge las actuaciones (prueba de estanqueidad y sellado), destinadas a determinar la causa de las filtraciones, de las que es responsable la entidad actora, es correcta la imputación a la propia actora del importe de las mismas, el cual no ha sido desvirtuado a través del acervo probatorio, incluidas las periciales practicadas.

De todo ello ha de concluirse, que al importe para reparación de los defectos, de 23.653,08 €, ha de añadirse los de las facturas mencionadas y de los trabajos destinados a determinar las deficiencias, que en su conjunto ascienden a 7.463,41 €.

Luego si lo reclamado como precio pendiente de pago de la obra contratada asciende a 39.304 €; y la reparación de los defectos constructivos imputables a la contratista actora, así como las facturas que la actora debía asumir suman un total de 31.116,49 €, la diferencia pendiente de pago serán los 8,187,51 € que la parte demandada adeuda y a cuyo pago ha de ser condenada la parte demandada, al margen de eventuales indemnizaciones que hubieran podido corresponder, derivadas de la cláusula penal existente en el contrato, cuya compensación quedó excluida de la presente litis por decisión judicial, contradicha posteriormente de manera inaceptable en la sentencia, con los resultados que la presente sentencia establece.

SÉPTIMO.- La parcial estimación del recurso, con revocación en parte de la sentencia de primera instancia y acogimiento solo parcial de los pedimentos de la demanda, conllevan la no especial imposición de las costas en ambas instancias, conforme al art 394.2 y 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por NORESA ENGINEERING GROUP, S.L. contra la sentencia de 5 de diciembre de 2019, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de La Bisbal d'Empordà, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 62/2019, de los que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución que quedará como sigue: Que estimamos en parte la demanda formulada por NORESA ENGINEERING GROUP,S.L. contra CONSTRUCCIONS JOSEP SAIS S.L. y condenamos a esta última a pagar a la demandante, la cantidad de 8.187,51 €, con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

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