Sentencia CIVIL Nº 135/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 353/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº353/19 - AUTOS Nº717/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE DIRECCION000
ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 135/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ MAGISTRADOSD.FRANCISCO SANCHEZ
GALVEZ D. SONIA GONZALEZ ALVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. 353/19 - los autos de
Modificación de Medidas nº717/18 del Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 , seguidos en
virtud de demanda de don Juan María contra doña Maribel .

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 8-4-19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que, estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales señora Bustos Montoya, en nombre y representación de Juan María , frente a Maribel , debo modificar y modifico el pronunciamiento 4° de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado con fecha 4 de abril de 2006 en el sentido de limitar el derecho de cada uno de los hijos Montserrat y Pablo Jesús al uso del inmueble que fue familiar (sito en DIRECCION000 , AVENIDA000 , número NUM000 ) hasta que cumplan los 26 años de edad.

Sin pronunciamiento en materia de costas procesales. '

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que no opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que el actor se alza contra la sentencia parcialmente estimatoria de su demanda de modificación de medidas, concretada en el uso de la vivienda familiar, atribuida a la esposa demandada en razón a la guarda y custodia de sus dos hijos entonces menores de edad, concedida según sentencia de divorcio de fecha 4 de abril de 2006, luego parcialmente revocada por la apelación de fecha 16 de noviembre de 2017. Consideraba el actor, con base en la jurisprudencia que cita, que la mayoría de edad de ambos hijos, los cuales cursan estudios en la ciudad de Granada, si bien bajo la dependencia del núcleo monoparental materno, ha de determinar la extinción del uso discutido, al no ser apreciable la concurrencia de interés más necesitado de protección por confrontación de las situaciones de ambos progenitores. Por su parte, el Juzgador de instancia, pese a la incomparecencia de la demandada al acto del juicio, en situación de rebeldía, considera que concurre en la demandada el interés más necesitado de protección, en atención a la dependencia económica de ella que le es atribuible a ambos hijos, pese a su mayoría de edad; si bien, con la obligada concesión de plazo que, 'en aras a que concluyan sus estudios y puedan alcanzar su independencia económica', se considera razonable fijarlo en el período que medie hasta que el hijo menor, de 19 años al tiempo de la sentencia, alcance los 26 años. El apelante, por su parte, incide en la improcedencia de la consideración de las circunstancias de los hijos, en la prolongación del uso de la vivienda familiar a favor del ocupante, una vez alcanzada la mayoría de edad por aquéllos; a lo que une la disponibilidad de vivienda en propiedad por parte de la demandada, con la que procurarse habitación.

La Sala no puede compartir el criterio del Juzgador de instancia. Ni en cuanto al criterio seguido sobre la carga de la prueba en materia de determinación del interés más necesitado de protección, ni en cuanto a la consideración de las expectativas de alcanzar independencia económica por parte de los hijos mayores, como criterio de determinación de la preponderancia de los intereses en conflicto. Pues, en cuanto a la carga de la prueba, la concurrencia del interés más necesitado de protección opera como motivo de oposición por parte del litigante demandado, contra el que se dirige la pretensión de extinción del derecho de uso. De tal forma que basta al actor con solicitar la extinción amparada en el solo hecho de haber alcanzado los hijos la mayoría de edad; mientras que, tan solo en el caso de que se alegue por el demandado beneficiario del derecho de uso, la concurrencia en su persona del interés más necesitado de protección, podrá entrarse en su valoración en función de los medios de prueba que se aporten, cuya carga corresponderá a éste último, en estricta aplicación del art. 217.3 de la LEC, según el cual, 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Consecuencia de lo cual, y atendida la situación de rebeldía procesal en la que se encuentra la demandada, no cabe valorar la concurrencia del interés más necesitado de protección que en ningún momento ha sido opuesta, ni mucho menos acreditada, por la parte demandada; al menos, y como se dirá seguidamente, en lo concerniente al único juicio comparativo admisible al efecto, como es el de las situaciones personales de ambos cónyuges, con exclusión de la de los hijos.



SEGUNDO: Que, llegados a este punto, y ante la falta de alegación y, mucho menos, de prueba sobre otra circunstancia, tenemos que atender a la intrascendencia de la situación de los hijos, una vez alcanzada la mayoría de edad, en la valoración por el tribunal de la posible concurrencia de interés más necesitado de protección, los efectos de resolver conforme al art. 96.3 del CC. Pues, y como contempla la STS de 6 de octubre de 2016, 'como fundamento del interés casacional se cita la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 a la que añade la posterior de 30 de marzo de 2012, cuya doctrina ha sido reiterada en las sentencias de 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 . En ellas se establece lo siguiente: '... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...'.

'...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

En el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio 'a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección' y 'exclusivamente hasta la independencia económica'.

Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere elartículo 96 del Código Civil ( sentencia 9 de mayo de 2012 ). Como consecuencia, y conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto en la misma'.

En consecuencia, y dado que ni se ha planteado la situación de desequilibrio entre las circunstancias de ambos litigantes, que justificaran el planteamiento y examen de la concurrencia del interés más necesitado de protección a favor de la demandada; ni, en todo caso, puede valorarse la situación de los hijos mayores de edad a tales efectos, procede la estimación del recurso. Acordando la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar concedido a favor de la demandada en sentencia de divorcio. Con concesión, no obstante, a la demandada del plazo de un año desde la fecha de la presente sentencia, a los solos fines de que pueda proveerse de los medios necesarios para el desalojo y ocupación de otra vivienda.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso presentado por D. Juan María , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 717/2018, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; acordando declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la demandada, Dª Maribel , a quien se le concede el plazo de un año para el desalojo, a contar desde la fecha de la presente sentencia. Sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 035319, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA