Sentencia CIVIL Nº 135/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1655/2018 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0008481
Recurso de Apelación 1655/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 1429/2015
APELANTE: Dña. Paulina
PROCURADORA: Dña. ALEJANDRA GARCÍA GARCÍA
APELADO: D. Cesar
PROCURADORA: Dña. MARÍA ESMERALDA GONZÁLEZ GARCÍA DEL RIO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 11 de febrero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio, bajo el nº 1429/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Paulina , representada por la Procuradora doña Alejandra García García.
De otra, como apelado, don Cesar , representado por la Procuradora doña María Esmeralda González del Rio.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

Antecedentes

PRIMERO. La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO. Con fecha 26 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Acordar la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Paulina y D. Cesar con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y en especial, se acuerdan las siguientes medidas: Primera. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges pudiera haber otorgado a favor del otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

La extinción del vínculo matrimonial por divorcio comporta la disolución del régimen económico matrimonial que vinculaba los aspectos económicos de la pareja bajo la sociedad de gananciales.

Las partes podrán proceder a dicha disolución liquidando la sociedad de gananciales bien de mutuo acuerdo o bien recurriendo al procedimiento previsto legalmente.

Segunda. Patria Potestad. Los menores Eutimio y Cornelio continuaran bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores, debiendo tomar de común acuerdo toda decisión importante que afecte a éstas y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme a lo previsto en el artículo 156 del Código Civil.

Tercera. Guarda y custodia compartida.

En defecto de acuerdo, cada progenitor estará con sus hijos desde el viernes a la salida del colegio o en su caso a la salida de la actividad extraescolar y hasta el siguiente viernes a la entrada del colegio.

Los niños serán recogidos por el progenitor a quien corresponda la guarda y custodia semanal en el centro escolar, si el día es lectivo, bien en el domicilio del otro progenitor si el día es festivo o los menores no han acudido al centro escolar.

Comenzará la alternancia el padre coincidente con el primer viernes después de notificada la sentencia a las partes.

Un día intersemanal: desde la salida del colegio y hasta las 20.00 horas los menores estará en compañía del progenitor con el que no esté disfrutando la semana, efectuándose la recogida en el colegio y la entrega en el domicilio del otro progenitor. En defecto de acuerdo de los progenitores el día intersemanal será el miércoles.

Este régimen de custodia semanal será alterado únicamente en las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, que se desarrollarán de la forma convenida en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas de fecha 13 de enero de 2016.

En las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, los menores serán recogidos por el progenitor a quien corresponda el disfrute del correspondiente periodo vacacional en el domicilio del otro progenitor.

En cuanto a los cumpleaños de los progenitores y fiestas del día de la madre y día del padre, las menores pasaran el día con el progenitor al que corresponda la celebración, permaneciendo con las menores hasta la hora que acuerden los progenitores y a falta de acuerdo hasta las 20:00 horas, momento en que serán retornadas al domicilio del progenitor que corresponda la guarda y custodia.

-. Los padres durante el período que tengan consigo a los niños por ejercicio de la guarda y custodia facilitarán al otro progenitor la relación diaria con sus hijos, ya sea telefónicamente, por internet, por correo electrónico, por video-conferencia, pero siempre respetando los horarios de estudios y de descanso de los niños.

-. Durante la guarda y custodia de los menores por parte de cada progenitor, las cuestiones puramente cotidianas o rutinarias de los mismos como alimentación, higiene, vestido, transportes, participación en actos esporádicos de carácter escolar, festivo, social, serán decididas por el progenitor que los tenga consigo.

-. En caso de enfermedad de los hijos, sea leve o grave, los padres se prestarán mutuamente la mayor colaboración posible en cuanto a visitas al médico, o al hospital que le corresponda, todo ello en beneficio de los menores. En el supuesto caso de enfermedad, internamiento u hospitalización, desplazamiento geográfico prolongado de cualquiera de los progenitores durante más de dos turnos semanales consecutivos, y en tanto no se modifique legalmente el régimen de guarda y custodia, esta recaerá necesariamente en el otro progenitor.

-. Los padres en sus respectivos domicilios tendrán ropa, vestidos, calzado, de sus hijos, en cantidad suficiente para evitar lo más posible el constante traslado de maletas de una casa a otra, y la habitual pérdida de prendas en una casa o en otra.

Cuarta. Gastos de los Menores.

Cada progenitor se hará cargo de los gastos que se ocasionen durante la convivencia con los hijos.

Para las necesidades educación, libros, material escolar, que los menores requiera ello, se procederá a abrir una cuenta corriente conjuntamente y de uso mancomunado a estos solos efectos, lo que deberán llevar a cabo en los dos tres días siguientes a esta resolución. En dicha cuenta el padre ingresara la cuantía mensual de 150 euros y la madre la cantidad mensual de 100 euros (en total 250 euros).

Estos ingresos se harán por adelantado los cinco primeros días de cada mes. Dicha cifra se actualizará anualmente, con efectos del día 1 de enero de cada año de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice General de Precios al Consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, o índice u organismo que lo sustituyere. La actualización se llevará a efecto de forma automática y sin necesidad de requerimiento.

En dicha cuenta corriente se domiciliarán los recibos de colegio, comedor si el hijo utilizara este servicio, uniforme, excursiones escolares, autobús o ruta escolar, libros, cuadernos, material escolar, dado que por previsibilidad y periodicidad no son considerados estos gastos como extraordinarios de los menores, sin perjuicio de la obligación de cada progenitor de tener al corriente al otro de estos gastos de los hijos.

Los padres deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios de los hijos, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad, previa presentación de la factura acreditativa del gasto realizado. Se entiende por tales gastos extraordinarios los imprevistos y que no tengan un devengo periódico. A modo enunciativo y no exhaustivo, serán gastos extraordinarios de los hijos los referentes a la salud, incluidos los médicos, quirúrgicos, odontológicos, y farmacéuticos, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado como Sanitas, las actividades o clases extraescolares de música, natación, idiomas o similares, campamentos, y cursos en el extranjero.

A excepción de las necesidades que por su carácter urgente no admitan la más mínima demora, el resto de los gastos extraordinarios deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores conforme a lo siguiente: Cuando surja la necesidad de un gasto extraordinario un progenitor notificará tal circunstancia al otro por algún medio del quede constancia documental fehaciente. Si en el plazo de cinco días naturales no se recibe respuesta, se entenderá que el otro progenitor da su aprobación. Si existe expresa oposición a la realización del gasto o a su conceptuación como extraordinario, la cuestión se someterá a decisión judicial.

Los gastos extraordinarios que no hayan sido notificados al otro progenitor correrán a cargo íntegramente del progenitor que lo decidió sin consultárselo previamente.

Quinta. El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a Dña. Paulina , que deberá hacer frente a los gastos derivados del uso de tal vivienda. Y se establece que, si en el plazo de tres años desde la notificación de esta resolución no se hubiere liquidado la sociedad legal de gananciales, se concedería el uso de la que fuera vivienda familiar alternativamente a las partes por periodos de un año, empezando por D. Cesar y hasta que se produzca tal liquidación.

-. No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las cargas del matrimonio.

-. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Firme esta resolución, comuníquese al encargado del Registro Civil en donde consta inscrito el matrimonio.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Modo de Impugnación: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LECLegislación citada). El recurso se formulará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, con expresión de los pronunciamientos que impugna y los fundamentos de su Recurso (artículo 458 LECLegislación citada ).

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO. Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Paulina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Cesar , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de febrero del presente año.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Alega la parte apelante como motivo único de su recurso la infracción del artículo 92 del CC en relación a la guarda y custodia de los menores.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente la apelación interpuesta.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que, aun pudiendo ser procesalmente objeto de revisión en apelación, deviene necesario respetarlas de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

En este sentido, y en cuanto al nivel de conflicto que según el escrito impugnativo caracteriza la relación de los progenitores, no representa ningún obstáculo para que pueda estructurarse una custodia conjunta. El Tribunal Supremo, desde su sentencia de 22 de julio de 2011, viene señalando que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda compartida, salvo que perjudiquen el interés de los menores, y aquí no ha quedado evidenciado perjuicio grave alguno para Eutimio y Cornelio más allá del propiciado por la propia separación de sus progenitores y la consecuente tensión aneja, sin que se haya constatado que ésta alcance un nivel superior al que corresponde a cualquier crisis de pareja ( STS de 16 de octubre de 2014), sino que se concreta en una mera disconformidad de estilos educativos y pareceres de orden menor y naturaleza subjetiva que ambos se achacan mutuamente (entrega y recepción de papeles sobre gastos extraordinarios, permanencia excesiva o no en el coche, oportunidad de tratamientos médicos, necesidad de compra de libros escolares en una tienda u otra, divergencia en cuanto al uso del servicio de vigilancia, etcétera) y que debe reconducirse por los cauces del diálogo constructivo, habilidad, o, si se prefiere, fuerza de voluntad, que ha de presuponérsele a dos personas del nivel cultural de los litigantes ( STS de 16 de febrero de 2015), en beneficio último de sus hijos y no del propio respectivo, como ya pusieron de relieve cuando alcanzaron un acuerdo en sede de medidas provisionales. No puede obviarse que el nivel de conflicto alegado también afecta a la medida de patria potestad conjunta que tienen establecida judicialmente las partes ( artículo 156 del CC), y que sin embargo no se cuestiona en modo alguno en el recurso. Finalmente, tampoco puede desconocerse que precisamente un sistema que equilibra derechos y obligaciones parentales es el que más incentiva la colaboración y minimiza las discrepancias ( STS de 19 de julio de 2013). Por ello, la angustia que provoca en los menores la relación de sus padres, como se afirma en el informe pericial psicosocial en un momento en que la custodia filial venía ostentada por la madre, podría sanarse con la guarda compartida.

De todas formas, no es el tipo de custodia, sino el sentido de responsabilidad de uno y otro progenitor, el que marca las pautas para solventar los conflictos.

En orden a la disponibilidad de cada cónyuge, los datos esgrimidos en el escrito impugnativo de que 'la progenitora desde el nacimiento de sus hijos ha conciliado vida familiar y laboral', 'ha estado presente en el día a día' de los mismos y 'tiene un entorno familiar cooperativo', no quita que el progenitor también se haya ocupado antes y se ocupe actualmente de los menores de forma apropiada. Lo cierto es que en el rollo de Sala no obra efectuada ninguna manifestación ni alegado hecho nuevo tendente a poner en conocimiento del Tribunal la existencia de cualquier perjuicio o desajuste personal o afectivo de los niños motivado por el devenir de la guarda conjunta vigente desde que se dictó la sentencia de primera instancia en fecha 26 de junio de 2018. De esta forma, las conclusiones del informe pericial psicosocial en relación a que el padre 'solicita la custodia anteponiendo sus necesidades a las de los menores y sin valorar adecuadamente las consecuencias a nivel personal, escolar y social', o a que la madre 'ha sido la cuidadora principal de los menores [...] con responsabilidad y afecto, implicándose en su educación y participando en sus actividades', han quedado claramente desvirtuadas como cimentadoras de la guarda exclusiva recomendada. Por otro lado, el dato de que el apelado resida en Madrid mientras que el colegio de los hijos radica en DIRECCION000 , donde también se encuentra el domicilio de la madre, no supone óbice alguno para el curso normalizado de la guarda compartida, pues aparte de no ser la distancia excesiva y contar ambas localidades con vías de comunicación excelentes, cualquier cuita o consecuencia material sobre el particular debe ceder ante el beneficio emocional que la relación con su padre representa para Eutimio y Cornelio .

Por lo que respecta al hecho de que el Ministerio Fiscal haya emitido un informe desfavorable a la custodia conjunta y a favor de la exclusiva materna no deja de ser un hito procesal que no vincula en modo alguno a la Juzgadora de instancia desde que la STC de 17 de octubre de 2012 declaró inconstitucional y nulo el inciso que sobre la necesidad de su informe favorable se recogía en el apartado 8 del artículo 92 del CC, máxime cuando en la sentencia impugnada queda claramente motivada la razón del apartamiento judicial en relación al criterio fiscal.

Por último, en cuanto a que el dictamen pericial psicosocial también resulta desfavorable a la guarda compartida, es conveniente recordar aquí lo recogido por la STS 47/2015, de 13 de febrero, cuando afirma que 'la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial'; que 'la STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el Juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el artículo 348 de la LEC'; que 'de este modo, sólo cuando dicha valoración no respete ``las reglas de la sana crítica, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el Juez por la realizada por el recurrente ( STS de 10 de diciembre 2012)'; que 'en estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el Tribunal deba aceptar necesariamente el contenido de dichos informes'; que 'son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar'; y que 'ante distintos informes o pruebas, el Juez tiene libertad para escoger aquel o aquella que más próxima se halla a su convicción, pero motivándolo suficientemente'.

Pues bien, la Juzgadora a quo motiva claramente en su sentencia porqué se aparta de las conclusiones del dictamen pericial, y lo hace en atención a la valoración conjunta de todo el elenco probatorio obrante en las actuaciones, bajo la aplicación de las reglas de la sana crítica y en estricta observancia del principio del interés de la menor, siguiendo así las pautas marcadas por la doctrina jurisprudencial transcrita. No se desconoce aquí por tanto, como alega la parte apelante, el contenido de la STS 194/2018, de 6 de abril, invocada expresamente en el escrito impugnativo.

Resulta evidente que la sentencia de instancia acoge los presupuestos del informe pericial (no se aprecia sintomatología psicopatológica activa y estructurada en ninguno de los progenitores que afecte a su parentalidad; los dos tienen vínculos afectivos con sus hijos y consideran que el otro quiere a los mismos; y el menor explorado, Eutimio - Cornelio era muy pequeño entonces-, manifiesta afecto hacia ambos) y se desvincula sólo cuando el dictamen otorga preponderancia a los aspectos ya analizados y desvirtuados ut supra, esto es, que el padre anteponga sus necesidades a las de los menores o que la madre haya sido la cuidadora principal con su corolario de una mayor experiencia compartida con los niños, llegando a invocar incluso a este respecto la STS 11/2018, de 11 de enero. Desde luego, no puede admitirse en derecho que aquel cuidado materno pasado pueda condicionar el paterno futuro durante el resto de la minoría de edad de los hijos como pretende la apelante. Y el hecho de que los comunes descendientes se encontrasen adaptados a la situación habida con anterioridad al establecimiento de la custodia compartida, tampoco significa que no pueda fijarse la misma en atención al propio interés de éstos y a la concurrencia de las circunstancias que permiten jurisprudencialmente su establecimiento ( STS 194/2016, de 29 de marzo). Evidentemente, el beneficio filial en casos como el presente no puede conocer mayor adaptación y estabilidad que la que provenga de la corresponsabilidad parental.

En definitiva, no encuentra la Sala ningún dato objetivo en las presentes actuaciones que exija privar a Eutimio y Cornelio del cuidado y atenciones que en un régimen, como decimos, de corresponsabilidad parental pueden brindarles conjuntamente sus dos progenitores. De esta forma, no ha quedado constatada ninguna causa que determine la improcedencia jurídica del régimen de guarda establecido en la instancia ( STS 194/2016, de 29 de marzo), que ha de entenderse según reiterada doctrina de nuestro Alto Tribunal -desde su sentencia de 29 de abril de 2013- como el sistema normal e incluso deseable. Es más, ha quedado probada la conveniencia de su adopción -como también exige el Supremo desde la sentencia de 15 de octubre de 2014- en base a todos los razonamientos recogidos sobre el particular en la resolución judicial de origen y en esta sentencia.

Lo primordial es atender al principio de protección del interés del menor, comprobando si el Juzgado a quo ha valorado los hechos y aplicado el derecho conforme al mismo ( SSTS 280/2017, de 9 de mayo, y 249/2018, de 25 de abril), que es precisamente lo que ha ocurrido.



SEGUNDO. Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no se considera pertinente hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con la flexibilidad que permite el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Alejandra García García, en nombre y representación de doña Paulina , contra la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil dieciocho, dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 bajo el cardinal 1429/2015, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1655 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe