Sentencia CIVIL Nº 135/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 532/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA

MAGISTRADO PONENTE: Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN 532/2019

JUICIO VERBAL 674/2018

S E N T E N C I A Nº 135/20

En la ciudad de Málaga a trece de marzo de dos mil veinte.

Visto, por la Iltma. Sra. Dª María Isabel Gómez Bermúdez, Magistrada de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2.1º, párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en el juicio verbal 674/2018 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella, por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR, S.A.), parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Gross Leiva y asistida por la letrada Sra. Velasco Sanz. Es parte recurrida la mercantil GESTISER COSTA MARBELLA, S.L., demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Reyes Casermeiro y asistida por el letrado Sr. Robles Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella dictó sentencia el 1 de febrero de 2019 en el juicio verbal nº 674/2018, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Debo estimar y estimó íntegramente la demanda interpuesta por GESTISER COSTA MARBELLA frente a BANCO SANTANDER, y, en su consecuencia, se declara la nulidad del contrato de adquisición de las acciones objeto de este proceso, con los efectos que le son propios, condenando por ello a la demandada a la restitución del importe de 3.233,75 € (TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS) aportado por la actora más los intereses legales devengados desde la fecha de dicha adquisición, con expresa condena de todas las costas causadas en este procedimiento, y debiendo el cliente (demandante) restituir los títulos'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia, señalándose como fecha para resolución el 24 de febrero de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta por GESTISER COSTA MARBELLA y declara la nulidad por vicio en el consentimiento del contrato de adquisición de acciones celebrado entre las partes en fecha 2 de junio de 2016, condenando a la entidad bancaria a restituir a la parte actora el importe invertido ascendente a 3.233,75 € y debiendo la actora restituir los títulos adquiridos.

De los términos del recurso se constata que la parte recurrente alega como motivos de apelación los siguientes: 1º) falta de motivación de la sentencia dictada en la instancia que se limita a citar otras resoluciones en lugar de ceñirse expresamente al caso de autos, con vulneración del artículo 24 y 120.3 de la Constitución Española (punto 19 y ss. de la introducción del recurso); 2º) incorrecta valoración de la prueba que la parte recurrente concreta en los siguientes extremos: a) el Magistrado de Instancia concluye que, en la ampliación de capital llevada a cabo por la entidad en el año 2016, Banco Popular elaboró un folleto de emisión que no reflejaba la imagen fiel de la entidad, no considerando por contra probado que la resolución del banco se produjese por una situación de iliquidez generada por una retirada masiva de depósitos (punto 5 y ss. de la introducción); b) el Magistrado de Instancia presume el carácter negativo del expediente sancionador de la CNMV, cuando Banco Popular no ha sido declarado responsable de ninguna actuación (punto 26 y ss. de la introducción); y c) error del Magistrado al valorar a favor de la parte actora 'la prueba intentada y no obtenida por causas no imputables al adquirente de las acciones' cuando la entidad bancaria ha cumplido con todos y cada uno de sus deberes para la aportación de prueba que la sido solicitada (punto 32 y ss de la introducción).

Y partiendo de ello, reproduce la parte apelante en esta alzada lo que ya expusiera en su contestación a la demanda: 1º) que la resolución de la entidad en junio de 2017 tuvo su causa en una crisis de liquidez revocada por una retirada masiva de depósitos imposible de prever un año antes; y 2º) que no existe falsedad en el folleto acerca de la situación de Banco Popular en el momento de la publicación del mismo.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO:Para resolver el presente recurso apelación conviene concretar, de forma sucinta, las pretensiones de las partes que fueron recogidas ampliamente en los Fundamentos de Derecho I y II de la sentencia de instancia.

La parte actora en la instancia, la mercantil Gestiser Costa Marbella, S.L. ejercitaba con carácter principal la acción de nulidad de la orden de valores suscrita en fecha 2 de junio de 2016 por la que adquirió acciones del Banco Popular Español S.A. por importe de 3.233,75 € adquiriendo 2.587 títulos por valor de 1,25 euros la acción (documento número uno de la demanda), al considerar que la información que ésta entidad dio no se correspondía con la realidad hasta el punto de que fue engañosa, entendiendo que se produjo vicio en el consentimiento por error invalidante y dolo, no en cuanto a la adquisición de acciones en sí cuyo riesgo conocía, sino en cuanto a la falsa información contable que se le proporcionó. Subsidiariamente, ejercitaba una acción de responsabilidad de la entidad mandada por incumplimiento de obligaciones legales establecidas en la Ley de Mercado de Valores.

La parte demandada en la instancia se opuso alegando que no podía la parte actora trasladar a su representada el riesgo que voluntariamente asumió con la adquisición de las acciones y que no existió error alguno en el consentimiento prestado ni tampoco inexactitud en la información puesta disposición del mercado, exponiendo las circunstancias en las que se produjo la ampliación de capital en el año 2016 y la información facilitada a los inversores con motivo de dicha operación, informándoles incluso de los concretos riesgos advertidos, actuando en todo momento con transparencia, comunicando los accionista y al resto el mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera, siendo las circunstancias que se produjeron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 las que provocaron la falta de liquidez del banco y su consiguiente resolución, falta de liquidez que se produjo debido a la retirada masiva de depósitos durante los días previos a la resolución. Y tales alegaciones son reiteradas en esta alzada por la parte apelante alegando que el magistrado de instancia incurre en error en la valoración de la prueba y en falta de motivación de la sentencia.

TERCERO:Comenzando por la falta de motivación alegada en el recurso por considerar la parte apelante que el Magistrado de Instancia se limita a citar otras resoluciones en lugar de ceñirse expresamente al caso de autos, con vulneración del artículo 24 y 120.3 de la Constitución Española (punto 19 y ss. de la introducción del recurso), el motivo de apelación ha de ser rechazado. La falta de motivación implicaría, en su caso, infracción de normas o garantías procesales incardinable en el art. 459 LEC, que de existir, acarrearía la nulidad de la sentencia o de determinado acto procesal y consecuente reposición de las actuaciones al momento en que se produjo la infracción, pero no es eso lo que solicita la parte recurrente que se limita a interesar la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, la desestimación íntegra de la demanda entablada. Pero es que además, la sentencia dictada no incurre en falta de motivación.

Tanto el Tribunal Consitucional ( sentencia 144/2003) como el Tribunal Supremo ( sentencia de 5 de diciembre de 2009) configuran la motivación como la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, siendo una exigencia constitucional derivada del artículo 120.3 de la Constitución Española, por tratarse de un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la Carta Magna. Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2009: 'Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/1992, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/1992, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1999 ). Esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamenten, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ); en el mismo sentido se manifiestan las SSTS de 28 de octubre de 2005 , 22 de marzo de 2006 y 16 de abril de 2007 ). La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo aquéllos que sea necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 )'.

La anterior doctrina jurisprudencial permite anticipar que la sentencia no carece de fundamentación. El Magistrado de Instancia no se limita a citar otras resoluciones sin atender al caso concreto sino que, tras exponer las pretensiones de las partes a la vez que va haciendo valoraciones de las mismas, en el Fundamento de Derecho III valora la prueba documental y relata lo acontecido con la entidad bancaria desde el año 2016 y concluye que el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones depositado en la CNMV contenía incertidumbres y que, a pesar de advertir también de riesgos, su propaganda lo presentaba como un histórico referente en el sector, con ratios de rentabilidad sobresalientes y por encima de otros bancos y que, en definitiva, en el folleto informativo único que se entregó a la parte actora no se significaba ningún especial augurio negativo, siendo lo cierto que tras la ampliación del capital ya se suscitaban dudas sobre su solvencia y que ya en febrero de 2017 se reconocía unas pérdidas cercanas a los 3.500.000.000 €, lo que en definitiva lleva a concluir al Magistrado que las cuentas auditadas no se acomodaban a la realidad financiera del Banco Popular. Y finalmente, acogiendo la fundamentación jurídica de otra sentencia, mantiene que la parte demandada no ha probado que su situación hubiese sido provocada por una retirada masiva de fondos y que la situación patrimonial publicitada por la entidad bancaria no se correspondía con la realidad, por lo que concluye en la existencia de vicio del consentimiento.

Cuestión distinta es que la parte apelante discrepe con la valoración de la prueba que hace el Magistrado y las consecuencias jurídicas extraídas, lo que nos lleva al segundo de los motivos de apelación invocados.

CUARTO:En cuanto al error en la valoración de la prueba se refiere, cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de juicio lleva a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia al no apreciar error alguno en la valoración probatoria que hace el Magistrado de Instancia. No obstante, aún pudiendo incurrir en reiteración, se procede a fundamentar la decisión alcanzada.

Con la aportación de los documentos que se acompañan a la demanda la parte actora pone de manifiesto la situación atravesada por la entidad bancaria que el Magistrado de Instancia recoge detalladamente en el Fundamento de Derecho I de la sentencia dictada y que, muy sucintamente, podemos resumir en lo siguiente: BANCO POPULAR realizó oferta pública de suscripción de acciones el 26/05/2016 para una ampliación de capital de 2.505 millones de euros, siendo el precio de la acción de 0,5 euros más una prima de 0,75 euros. En fecha 06/06/2017 el Banco Central Europeo declaró la inviabilidad del Banco Popular y al día siguiente, 07/06/2017, la Junta Única de Resolución (JUR) decretó la resolución de la entidad, lo que llevó a que el FROB amortizase todas las acciones del Banco Popular. Finalmente la entidad fue comprada por Banco Santander por el precio simbólico de un euro.

La parte apelante lo que mantiene es que el folleto que precedió a la ampliación de capital de 2016 reflejaba la imagen fiel de la empresa; que la causa de la crisis y posterior resolución de la entidad, obedeció a una falta de liquidez mayúscula y súbita; que la reformulación de las cuentas societarias se debió a un imperativo legal; y que el expediente sancionador de la CNMV, no puede ser entendido como un hecho negativo para la entidad bancaria que no ha sido declarada responsable de ninguna actuación.

Sin embargo no se comparten en esta alzada tales alegaciones.

Para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso: 1º) que sea sustancial o esencial; 2º) que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, esto es, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyeron y que motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y 3º) que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Por tanto, el error en el consentimiento, como motivo de anulabilidad de los contratos, ha de ponerse en relación con la conformación cierta y adecuada de lo realmente querido por las partes a la hora de contratar, de manera que resulte coincidente la intención de las partes con la finalidad del contrato concertado. Ello lleva consigo el que las partes hayan tenido una información suficiente del contenido y de las obligaciones que asumen en el contrato. Y ese derecho-deber de informar es transcendental en contratos como el de autos en que una parte tiene una posición dominante sobre la otra en cuanto al conocimiento de las circunstancias y demás datos fácticos que les motivan a contratar. Así sucede en una gran parte de los contratos bancarios. En tal sentido La Ley del Mercado de Valores impone al Banco que ofrece estos productos unos específicos deberes de información, información que debe ser imparcial, clara y no engañosa. En tal sentido, el art. 209 de la LMV, referido al deber general de información, establece:

'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre:

a) La entidad y los servicios que presta;

b) Los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, y

c) Los centros de ejecución de órdenes y los gastos y costes asociados.

4. La información a la que se refiere el apartado anterior permitirá a los clientes, incluidos los clientes potenciales, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

5. La información a la que se refiere el apartado 3 podrá facilitarse en un formato normalizado.

6. A los efectos previstos en este capítulo se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes'.

Y esa información es la que permitirá al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Precisamente para determinar el vicio en el consentimiento que se alega, resulta importante conocer la información que le fue proporcionada al cliente. En tal sentido, el art. 34 de la LMV establece la obligación de publicar un folleto informativo aprobado por la CNMV y el art. 37.1 en su párrafo 2º establece: 'Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', concretando el art. 37.4 la información mínima que debe contener:

'a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.

b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.

c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.

d) Información sobre la admisión a cotización.

e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos'.

Teniendo todo ello en cuenta, fue aportado como doc. nº 2 de la demanda Hecho Relevante comunicado a la CNMV el 26 de mayo de 2016 del que resulta la decisión de Banco Popular de llevar a cabo una ampliación de capital y al que se une como anexo el folleto informativo relativo a las condiciones de la operación. Si atendemos a la información proporcionada en dicho folleto, la entidad Banco Popular se presenta como una entidad solvente y saneada financieramente, con beneficios en los ejercicios pasados.'La transacción reforzará las fortalezas y la rentabilidad del Negocio Principal del Banco y reducirá el coste del riesgo esperado para los próximos años...y permitirá acelerar la estrategia de reducción del negocio inmobiliario...'según términos del propio folleto informativo. Ninguna referencia hay en tal folleto sobre la existencia de graves dificultades económicas que afectasen a la entidad emisora y pusieran en riesgo su viabilidad económica, ni tampoco sobre la posibilidad de resolución por la autoridad competente y consiguiente reducción a valor cero de todo el capital social y deuda subordinada, lo que sucedió en fecha 7 de junio de 2017 (doc. nº 3 de la demanda). Sí es verdad que se hacía referencia a ciertos riesgos de la inversión (así constan en los documentos nº 6 y 7 de la contestación) pero los riesgos informados eran una alusión genérica e imprecisa y no se concretaba el riesgo mayor que finalmente se materializó, como fue la resolución de la entidad con reducción a valor cero del capital social. En definitiva se transmitió una imagen de solvencia que no se correspondía con la realidad financiera y contable de la entidad, lo que se evidencia por el propio hecho de la intervención de la autoridad económica europea, la Junta Unificada de Resolución, quien consideró que la entidad carecía de viabilidad financiera acordando su resolución.

Llegados a este punto es a la entidad Banco Popular a quien correspondía probar que esa situación financiera sobrevino ex novo y que se debió a hechos o causas sobrevenidas que no se contemplaron en el folleto informativo y que tampoco pudieron preverse en el mismo. Precisamente lo que alega es que esa situación se produjo por una situación de iliquidez generada por una retirada masiva de depósitos. Sin embargo no es eso lo que resulta de la prueba practicada.

Fue aportado como doc. nº 8 de la contestación el informe de auditoría de PWC de 26 de mayo de 2016 y como doc. nº 24 de la contestación la comunicación de Hecho Relevante del 3 de abril de 2017 que también fue aportada como doc. nº 9 de la demanda y a la que se unía la comunicación de PWC de fecha 3 de abril de 2017 en la que se decía que tales hechos 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas de la entidad al 31 de diciembre de 2016', por lo que aconsejaba la no reformulación de las cuentas anuales. Pero ello no excusa a la entidad emisora de la obligación de suministrar información veraz, precisa y suficiente sobre sus estados financieros, lo que ha de concluirse que no ocurrió teniendo en cuenta lo acontecido. Así, fue el propio Consejo de Administración quien decidió comunicar de forma inmediata a la CNMV las irregularidades contables lo que evidencia su importancia.

Mantiene la parte apelante que el motivo por el que la Comisión Rectora del FROB adoptó la Resolución de fecha 7 de junio de 2017 por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), fue la salida masiva de depósitos acaecida desde abril de 2017, lo que generó una súbita iliquidez del banco, y no la supuesta incorrección de la información financiera mencionada. Pero ello no resulta probado. Fue precisamente la comunicación de la incorrección de las cuentas por un importe tan elevado y el hecho añadido de que las irregularidades tenían su origen en operaciones crediticias dudosas, fue lo que dio lugar a esa salida masiva de depósitos. A ello ha de añadirse el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (aportado por la parte actora en la vista) en el que se detectaron importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017. Cierto, como mantiene la parte apelante, que no consta sanción alguna impuesta al banco, pero no es menos cierto que tal expediente sancionador contribuye a pensar que la información proporcionada no fue la correcta y que el cliente se basó en tal información para la contratación, creando un vicio en su consentimiento.

Cabe además hacer una valoración de las periciales aportadas a los autos y las aclaraciones vertidas por los peritos en el acto de juicio: el dictamen emitido por D. Luis Miguel, D. Jesús Ángel y D. Juan Carlos, aportado como doc. nº 23 de la demanda y el contrainforme emitido por Ayuso Laínez & Monterrey ( firmado por D. Miguel Ángel, D. Adolfo, D. Alfonso, D. Alvaro, D. Anselmo y D. Armando) aportado a los autos por la parte demandada junto con su escrito de fecha 26 de diciembre de 2018. Así, los peritos que emiten el informe que es aportado por la parte actora concluyen, sucintamente: que existe un defecto de información financiera de los ejercicios 2015 y 2016 y que la nota de valores y resumen de la emisión publicada el 26 de mayo de 2016 no permiten conocer la situación y realidad económica de la entidad a partir de la fecha de su publicación en la CNMV; que la presentación a inversores publicadas en el Hecho Relevante 26 de mayo de 2016 no contiene toda la información relevante y refleja, en contra de la realidad económica de la entidad a esa fecha, una situación económica financiera equilibrada cuando no era así; que tampoco reflejan correctamente la situación económica financiera de la entidad ya que no incluyen parte de los ajustes requeridos; que esas omisiones o defectos de información tenían que haber sido conocido por la entidad a la fecha de emisión del folleto de valores; y que dichos defectos de información son incluidos retrospectivamente desde la publicación de los estados financieros de 2015 y la información financiera de 26 de mayo el 2016. El perito de la parte actora añadió en su declaración prestada en la vista como hecho nuevo el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 y mantuvo que ello apoyaba aún más las conclusiones alcanzadas. Y los peritos que emiten el informe aportado por la parte demandada atacaban tales conclusiones, manteniendo que el informe de la parte actora carece del rigor que se exige a todo trabajo pericial, emitiendo los peritos conjeturas y meras especulaciones, considerando por contra: que la información financiera elaborada por los administradores del banco mostraba la imagen fiel de su situación patrimonial financiera de sus resultados; que la pretensión de que la información financiera del ejercicio 2015 tendría que haber sido objeto de ajuste, es contraria lo dispuesto en la circular cuatro/2016; y que en definitiva los administradores del banco no realizaron pronósticos deliberadamente optimistas y que las desviaciones registradas no se debieron a un insuficiente reconocimiento de pérdidas por deterioros de la cartera crediticia y de inmuebles adjudicados y que por ello el que las pérdidas registradas en 2016 fueran superiores a las pronosticadas, no implica que se viniera ocultando la verdadera situación de la entidad.

Y valorando la prueba pericial de conformidad con los criterios que mantiene el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 3 de noviembre de 2016 ( St. 649/2016) que remite a la anterior 702/2015, de 15 de diciembre) se concluye que la prueba pericial de la parte demandada no merece la credibilidad que se le pretende atribuir. Así, resulta patente que la entidad bancaria generó una apariencia de solvencia que consiguió a través de una estrategia de refinanciación de la deuda, siendo un hecho notorio que la causa de la crisis de Banco Popular se debió al incumplimiento de los deberes de dotación de créditos morosos y a un aumento exponencial de activos tóxicos que supuso la liquidación de la sociedad a través de la Junta Única de Resolución, amortizando las acciones a valor de cero euros mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017.

En definitiva, el elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. La retirada masiva de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio de 2017 pero ya antes, en fecha 30 de mayo de 2017, se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, lo que hace pensar en que la retirada de depósitos fue consecuencia de la previsible intervención de la entidad bancaria, pero esta intervención lo fue por su situación económica previa y no por la falta de liquidez coyuntural.

En definitiva se concluye al igual que el Magistrado de Instancia que esa falta de información o información inveraz que contenía el folleto produjo en el cliente un vicio en el consentimiento excusable, pues no pudo evitarlo ni extremando la máxima diligencia dado que toda la información que podía obtener provenía de la propia entidad bancaria oferente siendo imposible detectar la verdadera situación contable y financiera de Banco Popular a la fecha de suscripción de las acciones y que, de haber conocido la situación real, no habría contratado. Como dice la STS 411/2017 de 17 de junio: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

Y el criterio expuesto es el seguido por la mayoría de las Audiencia Provinciales, pudiendo citar entre las más recientes la sentencia de la AP de Girona de 4 de febrero de 2020 (que cita otras anteriores de esa misma Audiencia) o la sentencia de la AP de Granada de 29 de noviembre de 2019.

Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO:En materia de costas, desestimado el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Gross Leiva en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR, S.A.), frente a la sentencia dictada el 1 de febrero de 2019 en el procedimiento de juicio verbal nº 674/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Marbella, confirmando dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.