Sentencia CIVIL Nº 135/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1118/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000135/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 5 de marzo de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1118/2019, derivado del Familia.
Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 3/2018 - 00, del Juzgado
de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandante , Dª. Ángela ,
representada por la Procuradora/Dª. Juana Mª Laita Merino y asistida por el Letrado D. Orlando Merino Moreno;
parte apelada, el demandado , D. Apolonio , representado por el Procurador D. Juan Torres Delgado y asistido
por la Letrada Dª. Teresa Orzaez Joly. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 01 de julio del 2019, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 3/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando en parte la demanda de medidas definitivas presentada por Dña Juana Laita en representación de Dña Ángela frente a D. Apolonio representado por D. Juan Torres Delgado debo adoptar y adopto las siguientes medidas definitivas en relación a Encarna nacida el día NUM000 de 2017: - Se mantiene el ejercicio de la patria potestad compartida.

- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de Encarna - El padre estará con su hija los sábados de 10:00 a 12:00 horas. La entrega de la menor se hará por la madre a la abuela paterna en el portal del domicilio de ésta. El último miércoles de cada mes se realizará una visita supervisada en el PEF para evaluar la evolución que nos permita avanzar en las visitas.

Las visitas en el domicilio de los abuelos se realizarán a partir del 13 de Julio. En ejecución de sentencia se irá valorando la evolución.

OFICIESE AL PEF COMUNICANDO EL CAMBIO CON TESTIMONIO DE ESTA SENTENCIA.

- El padre abonará la cantidad de 200 € al mes como pensión de alimentos que se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará con arreglo a las variaciones de IPC.

No se hace expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante-demandada, D/Dña. Ángela .



CUARTO.- La parte apelada, Apolonio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Nº DE SECCIÓN, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0001118/2019, habiéndose señalado el día insertar fecha deliberación para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

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Fundamentos

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: a) La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda de medidas definitivas presentada por la Sra. Ángela , contra el Sr. Apolonio , en la forma recogida por el antecedente de hecho de nuestra sentencia, acordando mantener el ejercicio de la patria potestad compartida y atribuir a la Sra. Ángela la guarda y custodia de Encarna , nacida el día NUM000 de 2017.

Argumenta la juez de primera instancia que atribuir a la madre el ejercicio de la patria potestad 'es una medida muy limitativa de los derechos del padre', una 'limitación muy importante en el ejercicio de sus responsabilidades parentales y por tanto ha de ser adoptada restrictivamente', sin que pueda concluirse a la vista de las 'limitaciones del padre' reflejadas en el informe psicológico 'que tenga una falta de capacidad para poder asumir las decisiones que a su hija le afecten' y se 'trata de un padre presente que ha cumplido con las visitas en el PEF y mantiene vínculo con su hija', quedando 'mejor protegido' el interés de Encarna 'si sus dos progenitores, con las dificultades que tienen, se responsabilizan de las decisiones relativas a su hija', ya que las 'dificultades del padre no le incapacitan para decidir y las consecuencias de alejarle de todas las decisiones relativas a la menor no se adaptan a las circunstancias del caso', por lo que deben en el futuro ambos progenitores 'encauzar su relación para que la hija pueda beneficiarse de ello y ello implica la posibilidad de decidir'.

b) En el primer motivo del recurso solicita la apelante se atribuya la patria potestad de la menor a la madre, subsidiariamente 'se fije la patria potestad compartida pero ejercitada exclusivamente por la madre'.

Alega en apoyo del motivo que la decisión adoptada 'es contraria a las pruebas practicadas', siendo el Sr.

Apolonio incapaz de tomar decisiones correctas sobre su propia vida, punto en el que coincidieron la psicóloga del Juzgado, la abuela paterna y la Sra. Ángela , además de que había renunciado a la patria potestad de su hija con anterioridad a este proceso, por correo electrónico de 27 de diciembre de 2017 (documento núm. 4 demanda).

c) El motivo se desestima.

Sólo el grave incumplimiento de los deberes que comprenden el ejercicio de la patria potestad puede dar lugar a acordar la privación de la patria potestad [ STS 6 julio (RJ 1996, 6608) y 18 octubre 1996 (RJ 1996, 7507), debiendo realizarse una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor ( STS 24 abril 2000 (RJ 2000, 2982)].

Y para atribuir a uno de los progenitores 'total o parcialmente' las funciones de la patria potestad, como se desprende del art. 156 CC, es necesario que 'los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad'.

Una vez visionada la grabación del juicio y examinado el informe pericial psicológico, esta Sección llega a la conclusión de que no ha quedado acreditado ni el grave incumplimiento de los deberes que comprenden el ejercicio de la patria potestad por el Sr. Apolonio , ni la existencia de desacuerdos reiterados que entorpezcan gravemente el ejercicio de la patria potestad, estableciendo la sentencia apelada un conjunto de normas a seguir por los progenitores.

Tampoco, como señala la juez de primera instancia, que el Sr. Apolonio carezca de capacidad para asumir decisiones que vayan a afectar su hija a la vista de las 'limitaciones' reflejadas en el informe pericial psicológico, cuyo objeto, además, se circunscribía a evaluar la capacidad de los progenitores para el cuidado de la menor y la propuesta de un régimen de custodia y visitas.

Se sostiene lo contrario en el recurso con una ambigua remisión a determinados medios de prueba, sin tener en cuenta que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

Y es evidente que la renuncia efectuada por el Sr. Apolonio con anterioridad a este proceso carece de validez por las circunstancias en que se produjo y ser contrario al interés de su hija.



SEGUNDO: a) La sentencia del Juzgado estableció una visita los sábados de 10:00 a 12:00 horas, haciéndose la entrega de la menor por la madre a la abuela paterna en el portal del domicilio de ésta, y el último miércoles de cada mes una visita supervisada en el PEF para evaluar la evolución que permita avanzar en las visitas, lo que se irá valorando en ejecución de sentencia.

La juez de primera instancia acoge el 'criterio apuntado por la perito que ha elaborado el informe pericial y los criterios informados por el PEF'.

Argumenta en apoyo de su decisión que las 'visitas en el Punto de Encuentro tienen una finalidad que es poder adoptar otras medidas que permitan un entorno más natural y más proclive al desarrollo de las actividades propias de una relación paterno filial', pudiendo adoptarse en este caso porque 'hay familiares dispuestos a ello que proporcionan un entorno estable y seguro sin que con ello se trate de reconocer visitas a los abuelos sino de establecer las visitas con el padre de la manera más adecuada a las capacidades de éste y a los intereses de la niña', habiéndose ofrecido a colaborar la abuela materna que es 'conocedora y reconocedora de las limitaciones de su hijo y va a ofrecer un entorno seguro' y 'no es bueno para Encarna ' que las visitas puedan prolongarse sin limitación temporal en el PEF.

b) En el segundo motivo del recurso solicita la apelante se reconozca un derecho de visitas al Sr. Apolonio 'consistente en visitas supervisadas en el PEF los viernes de 16:15 horas a 17:15 horas tal y como venía realizándose', subsidiariamente, 'las vistas con la hija menor se llevarán a cabo por el padre de manera supervisada a través del Punto de Encuentro los miércoles y sábados de 17:00 a 18:00 horas'.

En apoyo del motivo se alega que la sentencia apelada hace una ampliación de las visitas que se realizaban en el Punto de Encuentro a pesar de que no han cambiado las condiciones del Sr. Apolonio que sigue siendo incapaz de atender a Encarna .

También se hace referencia a que el Sr. Apolonio ha sido condenado por varios delitos, reside y trabaja en ' DIRECCION000 ', tienda de venta de productos caninos sin licencia de habitabilidad y sin licencia de guardería canina, es consumidor habitual de marihuana y otras sustancias psicotrópicas lo que le provoca cambios de humor, inestabilidad emocional, agresividad y de ese consumo derivan sus problemas judiciales, una visión del mundo que no se corresponde con la realidad, la incapacidad para cuidar y atender actualmente a su hija Encarna , con la que no puede estar sin tutela externa, como se desprende de la grabación del juicio a partir del minuto 1:30:09 (la psicóloga afirma que no puede haber visitas sin supervisión), siendo la realidad que no se le ve en las visitas y las entregas se convierten en un enfrentamiento de la familia paterna con la madre que sin duda perjudica a la menor.

c) El motivo se desestima.

En materia de régimen de visitas rige el principio de protección del interés del menor [ SSTS 614/2009, de 28 septiembre (RJ 2009, 7257), 623/2009, de 8 octubre (RJ 2009, 4606), 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre (RJ 2011, 7382) y 154/2012, de 9 marzo (RJ 2012, 5241), 579/2011, de 22 julio (RJ 2011, 5676), 578/2011, de 21 julio 2012 (RJ 2011, 5438)].

En 'la jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos ( STC 58/2008, de 28 de abril (RTC 2008, 58)) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero (RTC 2001, 28) , caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987 (TEDH 1987, 12)'.

No sólo la apelante no justifica que lo mejor para la menor es que las visitas se realicen en el Punto de Encuentro, sino que la sentencia modifica el régimen de visitas siguiendo de forma razonada y razonable el criterio del informe pericial psicológico, lo que se ajusta al reiterado criterio de esta Sección [SSAPN 6 octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968), 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)].

Conforme al mismo, si bien la prueba pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, 'según las reglas de la sana crítica', cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo.

Tanto en su informe como al ratificarlo, la psicóloga forense expone las razones que justifican ampliar el régimen de visitas y atribuir su supervisión a la abuela paterna, razones que asume la sentencia apelada.

Si se produce algún 'enfrentamiento' en el momento de la entrega o recogida de la menor es cuestión que puede justificar que la juez de primera instancia arbitre algún mecanismo para evitarlo en ejecución de la sentencia, previa petición de alguna de las partes, pero no que se dejen sin efecto las visitas.



TERCERO: a) La sentencia del Juzgado fijó una pensión de 200 euros al mes.

Argumenta la juez de prima instancia que el padre que es una cuantía 'moderada y acorde a las necesidades de la niña', habiendo reconocido el padre que ha reabierto su tienda y 'es esperable que vaya teniendo ingresos'.

b) En el tercer motivo del recurso solicita la apelante se fije una pensión de alimentos de 300 euro, alegando que las pruebas practicadas 'dejan constancia de la solvencia del padre y la procedencia de esa pensión, refiriéndose en concreto a los siguientes extremos: - El auto de 27 de diciembre de 2017 dictado en las diligencias Previas 1127/2017 fijaba una pensión de alimentos de 300 euros, habiendo declarado en las mismas el Sr. Apolonio que tiene una finca en DIRECCION001 , un piso en copropiedad con su madre alquilado por 550 euros, y proyectos como arquitecto, por lo que 'actualmente viene a estar muy bien económicamente' - En el juicio la abuela paterna manifestó que por el piso percibían más de 700 euros al mes y su hijo tenía alquilada una finca en DIRECCION001 por 80 euros mensuales.

- El Sr. Apolonio litiga con abogados y procuradores particulares en los procesos judiciales que ha tenido y tiene abiertos.

b) El motivo se desestima.

La fijación del importe de los alimentos depende de los ingresos de los obligados a darlos y de las necesidades de quien los recibe, ex art. 146 CC.

En el recurso se omite hacer referencia alguna a cuáles sean esas necesidades y tampoco se justifica que con el importe de la pensión de alimentos fijada a cargo del progenitor no custodio, atendidos los ingresos de la progenitora custodia, sea insuficiente.

Por otro lado, cuando son varios los obligados la obligación se repartirá en cantidad proporcional a su caudal respectivo ( art. 145 CC).

Tampoco se acredita en el recurso que la cuantía de la pensión de alimentos fijada a cargo del progenitor no custodio sea desproporcionada atendidos los ingresos de la progenitora custodia, para lo cual podría haber utilizado las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial.



CUARTO: Cuando se desestima el recurso el art. 398 LEciv establece como regla general el principio del vencimiento objetivo.

No obstante, se atribuye al tribunal la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de 'serias dudas de hecho o de derecho' que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, configurándose como una facultad del juez [ SSTS 17 julio 2008 ( RJ 2008, 4383), 30 junio 2009 ( RJ 2009, 5490), 10 febrero 2010 ( RJ 2010, 528), 17 marzo 2016 (RJ 2016, 857)], 'discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes' [ STS 10 diciembre 2010 (RJ 2011, 1417)].

En el caso enjuiciado la cuestión debatida sobre la patria potestad y el régimen de visitas se ha resuelto atendiendo al interés de la menor en base a la prueba practicada, y tras valorar todas las circunstancias concurrentes, cuestión compleja que suscitaba serias dudas que hace que no se considere procedente imponer las costas procesales a la parte apelante.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Pamplona, en el juicio de Medidas Hijos no Matrimoniales 3/2018, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.



SEGUNDO.- Elegir párrafo

TERCERO.-

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo ART. LEC L.E.C., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

F A L L O Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el/la Procurador/ a D/Dª JUANA Mª LAITA MERINO, en nombre y representación de D/Dña. Ángela , contra la sentencia de fecha 01 de julio del 2019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña en Familia.

Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 0000003/2018 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Elegir párrafo Elegir párrafo La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.