Sentencia CIVIL Nº 135/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 300/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª) Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
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Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0002173/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria
Rollo: Recurso de apelación Nº Rollo: 0000300/2019
NIG: 3501642120170019543
Resolución: Sentencia 000135/2020
Apelado Cornelio
Abogado: Israel De Los Reyes Godoy Hernandez
Procurador: Deyarina Galindo Castaño
Apelante BANKIA S.A.
Abogado: Ignacio Sandamil Garcia
Procurador: Angel Luis Nieto Herrero
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
Dª. ELENA CORRAL LOSADA
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de febrero de 2020.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por los
ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo

300/2019, los autos de juicio ordinario nº 2173/2017, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 bis
de Las Palmas de Gran Canaria.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 bis de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018 en los referidos autos cuya parte dispositiva estimaba parcialmente la demanda, sin declaración sobre costas.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de BANKIA, S.A..

La representación procesal de DON Cornelio formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día23 de enero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. La representación procesal de DON Cornelio Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de diversas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con BANKIA, S.A..

La sentencia, en lo que aquí interesa: - Declaró la nulidad de la cláusula suelo.

- Declaró la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.

- Condenó al Banco a devolver la totalidad de las cantidades percibidas correspondientes a honorarios de Notario; No condena a la devolución de lo abonado en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos documentados;.

- Sin declaración sobre costas.

2. Recurre en apelación el Banco. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito de apelación) en: 1. Falta de legitimación activa.

2. Validez de la cláusula suelo.

3. Validez de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos.

4. Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos notariales 5. Discrepancia sobre la aplicación de intereses.

La representación de DON Cornelio se opone al recurso.

3. La Sala analiza las alegaciones planteadas en el orden más conveniente y resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia reciente, plasmada en las Sentencias de la Sala Primeradel Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencias: 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 .

Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que ' [l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil... en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de laSala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009 .



SEGUNDO. Legitimación activa y cláusula de imposición de gastos hipotecarios 4. Tenemos en cuenta que '[...] la obligación con pluralidad de sujetos es mancomunada, mientras no conste lo contrario, es decir, que sea solidaria, por voluntad de las partes o por disposición legal. Aunque, por voluntad de las partes, el artículo 1137 CC diga que será 'cuando la obligación expresamente lo determine',la jurisprudencia ha entendido, reiteradamente, que se puede desprender del contexto de la obligación, de la naturaleza del contrato que la originó, de la relación entre las partes o del conjunto de antecedentes o circunstancias que los sujetos han querido que la obligación fuera solidaria', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de diciembre de 2017 , Sentencia: 672/2017 Recurso: 1519/2015 Y que como norma general, no se admite la figura del litisconsorcio activo necesario. '[T]al figura, no estando prevista en la Ley, no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, cuyo acogimiento se impone incluso de oficio. Y ello es así por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría sólo en falta de legitimación activa 'ad causam', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de Febrero del 2008, Recurso: 457/2001 (citando anteriores).

5. En la escritura intervienen dos prestatarios, el Cliente y su cónyuge, en régimen de gananciales según la escritura. Si existe algún crédito que puedan reclamar del banco, tendrá la consideración de crédito mancomunado al 50%, a falta de prueba de otro porcentaje de contribución a los gastos. Cualquiera de ellos puede interesar la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, sin que sea necesaria la intervención del otro, puesto que no se puede imponer el litisconsorcio activo necesario. Como norma general la devolución de cantidades a favor de quien interpuso el litigio, se limitará a la mitad. Sin prejuzgar las relaciones entre ellos ni las compensaciones y restituciones que sean procedentes. Pero no hay falta de legitimación activa, porque quien interpone la demanda es deudora en el contrato.



TERCERO. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula es abusiva. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son: (a) La mitad de los Derechos de Notario (cuya factura incluye el timbre) y las copias. Cantidad que, a su vez, habrá de dividirse por la mitad al reclamar solo un prestatario.

Hace un total de 87,54 euros, y los intereses legales.

Con condena a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia. Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.



SEGUNDO. Cláusula de imposición de gastos El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido establecido por la Jurisprudencia: 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' [...] Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos tercerosdejen de percibir lo que por ley les corresponde [...] 5.- El efecto restitutorio derivado del art.6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva [...] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 deenero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017 .

No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula. Esto con independencia de la claridad o transparencia de la misma, pues no estamos analizando el precio o elementos esenciales del contrato, sino una estipulación que infringe el artículo 89.3.

Nulidad que es total: 'la sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de2019, Sentencia: 49/2019 Recurso: 5298/2017 .



TERCERO. Gastos Notariales Establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios: Sexta.-La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario [...] Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir pormitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremodel 23 de enero de 2019 , Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017 El Cliente tiene derecho a la devolución de la mitad de los Derechos de Notario [calculados conforme al nº 1 y 2 del arancel].

Respecto al pago de las copias autorizada y simples emitidas por el Notario [que se han cobrado conforme al nº 4 del arancel], no habiéndose acreditado en el procedimiento por quien fueran solicitadas, deben reintegrarse por mitad igualmente.



CUARTO. Intereses Recordemos que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018 , Sentencia:725/2018 Recurso: 2241/2018 .



QUINTO. Sobre la nulidad de la cláusula suelo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2018 (Pte: Fracisco Javier Orduña Moreno) dice lo siguiente: '

SEGUNDO.- Préstamo hipotecario. Cláusula suelo. Control de transparencia.

1. El demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, el recurrente denuncia la infracción del art. 10 de la Ley 26/1984 de LGDCU, del art. 8.2 de la LCGC y del art. 82 del TRLGDCU al considerar, entre otros extremos, que la entidad bancaria no informó previamente al prestatario del contenido y alcance de la cláusula, sin que haya tenido conocimiento del alcance de su decisión al aceptar dicha cláusula.

2. El motivo debe ser estimado.

Esta sala, entre otras, en la sentencia 655/2017, de 1 de diciembre , tiene declarado lo siguiente: ' [...] Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene porobjeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica querealmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica delmismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementostípicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos deldesarrollo del mismo .

' Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita alconsumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas yeconómicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato .

' La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintasofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener unconocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratosobjeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en éluna concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación conlas demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo delcontrato .

' El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.' En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales, que llevaron a la conclusión de la citada escritura, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera al cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que dicha cláusula comportaba.

Por otra parte, como hemos reiterado en la sentencia 593/2017, de 7 de noviembre , la superación del control de incorporación, conforme a lo previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, no comporta, por sí solo, la superación del control de transparencia si previamente la entidad bancaria no ha realizado ese deber o plus de información precontractual del alcance de la cláusula suelo. En parecidos términos respecto de la puesta a disposición del cliente del proyecto de escritura del préstamo hipotecario que, por sí sola, tampoco suple el especial deber de información que incumbe al profesional o predisponente. Por último, el hecho de que el interés aplicable al año siguiente al contrato de préstamo hipotecario estuviese alejado del interés mínimo contemplado en la cláusula suelo no supone un hecho que, por sí solo, sea revelador del conocimiento pleno del cliente acerca de las consecuencias económicas y jurídicas de dicha cláusula.' Expuesta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y aplicando la misma al caso presente, la entidad demandada, BANKIA, S.A., no ha acreditado mediante los documentos aportados con la contestación a la demanda, que son los únicos que habrán de hacer prueba fehaciente al respecto, el cumplimiento de las exigencias de transparencia impuestas por la referida doctrina jurisprudencial, esto es, que DON Cornelio recibiera una información exhaustiva que le permitiera hacerse una idea adecuada de las consecuencias económicas que la cláusula suelo podía suponer para él, de modo que pudiera hacer una comparación adecuada con otras ofertas de préstamos teniendo en cuenta no solo el importe del diferencial que debe sumarse al índice de referencia, sino también la existencia o no de un suelo por debajo del cual nunca bajará el tipo de interés, y conocer adecuadamente su posición jurídica y económica derivada del contrato que suscribe.

Es por ello que, entendiendo que esa falta de transparencia provocó un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, en este caso DON Cornelio , objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, procede decretar la nulidad de la cláusula suelo.



SEXTO. Costas Las costas de la apelación total y parcialmente estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., revocando la sentencia recurrida en el único sentido de: Condenar a BANKIA, S.A. a la devolución a la actora de la suma de 87,54 euros. Confirmando el resto de pronunciamientos.

No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477.

El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.