Sentencia CIVIL Nº 135/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 911/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00135/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36055 41 1 2018 0000783
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000911 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000256 /2018
Recurrente: Segismundo
Procurador: PABLO JOSE INSUA LAGARON
Abogado: LIA FRAGUEIRO LAGO
Recurrido: Teodosio , Isidora
Procurador: MANUEL CARLOS DIZ GUEDES, MANUEL CARLOS DIZ GUEDES
Abogado: RICARDO MARTINEZ-GEIJO NOGUEIRA-SOARES, RICARDO MARTINEZ-GEIJO NOGUEIRA-SOARES
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 135/20
En PONTEVEDRA, a diez de marzo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000256/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000911/2019, en los que aparece como
parte apelante, Segismundo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PABLO JOSE INSUA
LAGARON, asistido por el Abogado D. LIA FRAGUEIRO LAGO, y como partes apeladas-impugnantes, Teodosio
y Isidora , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL CARLOS DIZ GUEDES, asistidos
por el Abogado D. RICARDO MARTINEZ-GEIJO NOGUEIRA-SOARES, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 31 de julio de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Pablo Insua Lagarón, en nombre y representación de Segismundo , frente a Teodosio y Isidora , condenando a éstos a abonar al actor, de forma conjunta y solidaria, la cantidad de OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (8.987,43 €), junto con los intereses legales en la forma dispuesta en el fundamento jurídico sexto. Sin imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se ejercita acción de reclamación de cantidad del precio aun adeudado de un contrato de obra concertado entre las partes litigantes para la reforma de la vivienda propiedad de los demandados.

La sentencia, en esencia, estima que, efectivamente, se realizaron unas obras de ampliación no contempladas en el presupuesto inicial que deben ser abonadas, si bien procede a descontar de esta cantidad la cuantía en que se fija la reparación de determinadas partidas de obra deficientemente ejecutadas.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante a la que se opone la parte demandada que, a su vez, impugna también la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver el recurso de apelación debe resolverse la insistencia de la parte demandada en la falta de legitimación activa de la parte actora.

Sostiene la parte demandada que no contrató con el demandante D. Segismundo , sino con Construcciones Castiñeira Alvarez S.L.

No existe propiamente un contrato de obra plasmado por escrito que identifique sin lugar a la duda a las partes del contrato. La parte impugnante se acoge a que en el presupuesto figura como constructor Construcciones Castiñeira Alvarez S.L.. Sin embargo, de la prueba documental y testifical se revela con claridad que es el demandante el que gira en el tráfico con el nombre comercial de SOLTEK, que actúa como autónomo y subcontrata los diversos trabajos de construcción, lo que viene a reconocer hasta el representante legal de Construcciones Castiñeira Alvarez S.L.

Además la propia parte impugnante reconoce haber pagado las facturas emitidas precisamente a D.

Segismundo . Dato objetivo que, al margen de explicaciones interesadas de la parte demandada, evidencia un acto propio de reconocimiento de la legitimación del demandante que no se puede desconocer sin falta a la buena fe que exige el art. 7 CC.



TERCERO.- Recurso de la parte demandante.

El primer motivo del recurso cuestiona la reducción del precio por defectos de ejecución de parte de la obra, sosteniendo que ha sido consensuado con la parte demandada para ahorrar costes.

Sin embargo, al margen de las meras alegaciones interesadas de parte, no existe prueba alguna de que las deficiencias hayan sido convenidas con la contraparte.

Por otro lado, se cuestiona la labor del perito que ha actuado a instancia de la parte demandada. Pero las críticas no dejan de ser meras valoraciones de parte no apoyadas en elemento probatorio alguno, careciendo por lo tanto de virtualidad para destruir la credibilidad de los conocimientos técnicos y especializados que el perito, ya por el mero hecho de ser considerado un experto en el objeto de la pericia, aporta al proceso para formar la convicción del Tribunal.

El segundo motivo del recurso se refiere a la omisión de un pronunciamiento en el fallo, concretamente alega la parte apelante que la juez de instancia no se pronuncia sobre la cantidad de 31,41 euros correspondiente a los gastos de burofax para reclamación extrajudicial.

Sin embargo, la denuncia de este vicio debe realizarse, antes de interponer recurso de apelación, por la vía del recurso de aclaración o complemento de sentencia, pues en caso de no utilizar esta vía, queda vedado su planteamiento en apelación. Esta omisión debió ser denunciada o puesta de relevancia a través de la vía de la aclaración que contempla el art. 215 LEC. Al no haberlo hecho así se ha cerrado la posibilidad de recurrir la cuestión en sede de apelación conforme a lo dispuesto en el art. 459 LEC que exige que la denuncia de infracciones de normas o garantías procesales se hayan denunciado oportunamente, siendo una de estas vías el recurso de aclaración como ha señalado el TS ( SSTS 16 diciembre 2008, 5 noviembre 2010 o 22 diciembre 2010).

El tercer motivo del recurso se centra en la imposibilidad de apreciar la exceptio non rite adimpleti contractus sino se ejercita por vía reconvencional. Y por ser contraria a la buena fe.

Según la Jurisprudencia, el arrendamiento de obra objeto del art.1544 CC, es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y por ello el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega, como si sólo ha cumplido en parte o de modo defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus), por cuanto el contratista ha de cumplir de acuerdo con lo pactado, y a falta de dicho formal acuerdo en todo caso conforme a la buena fe y a los usos profesionales ( art. 1258 CC), realizando la obra con la diligencia precisa ( art. 1104 CC) o lo que es igualmente equiparable a las reglas del arte o de la pericia profesional.

Como señala la STS 27-3-1991: 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965, y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154., también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976); por otra parte, como dice la sentencia de esta Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 2ª, de 23 abril 2004: 'Tal motivo de oposición, que integra la ' exceptio non rite admipleti contractus' puede articularse no solo por vía de reconvención como pretende la recurrente sino por vía de excepción 'cuando el crédito cuya compensación se invoca, es igual o inferior, y la posición procesal del demandado tiende únicamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución de todo o parte' ( SSTS 13 mayo 1985, 27 marzo de 1991 y 8 de junio 1996), sin que se pretenda un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia.....'.

La posibilidad de oponer la ' exceptio non adimpleti contractus' como mera excepción sin necesidad de reconvención es reconocida por la doctrina y la Jurisprudencia.

En el presente caso es evidente que, de la lectura del hecho cuarto de la contestación a la demanda, se pone en evidencia la denuncia de trabajos incorrectamente ejecutados y se concreta el importe de su reparación en 2.655,14 euros.

Por otro lado la mala fe debe acreditarse. El mero hecho de plantear al excepción examinada cuando existen datos objetivos que la sostienen, en modo alguno puede calificarse de mala fe cuando se está ejercitando un derecho de defensa frente a una reclamación indebida. La jurisprudencia que se invoca no es aplicable al caso pues se refiere a supuestos que se falta a la buena fe en función de concretas circunstancias que allí concurren, pero no en el presente caso.

Finalmente, el último motivo de impugnación se refiere al pronunciamiento sobre costas, sosteniendo que se trató de una estimación sustancial. Pero no es el caso. Frente a su reclamación se ha estimado la excepción de contrato defectuosamente cumplido y en cuantía de relativa importancia en función del principal reclamado.

Es por ello que no puede entenderse que se trate de una estimación sustancial en el caso que nos ocupa.



CUARTO.- Impugnación de la sentencia por la parte apelada.

Dejando al margen la falta de legitimación activa por haber sido ya resuelta con carácter previo, el primer motivo de impugnación de la sentencia se refiere a que el informe pericial ha valorado la totalidad de las obras ejecutadas y su valor no supera lo ya abonado por la parte demandada, especialmente teniendo en cuenta el descuento por defectos de ejecución.

Sin embargo, siendo cierto el valor económico que el perito atribuye a la obra ejecutada, es lo cierto que la parte demandada se ha mostrado conforme con la parte de obra inicialmente pactada y presupuestada, tal es así que procedió a su pago. Lo que no se ha abonado es el suplemento o ampliación de obra que también reconoce se ha producido, si bien posteriormente mostró su desacuerdo y se negó a su abono. Es la sentencia razona adecuadamente esta distinción y las discordancias entre lo presupuestado inicialmente y las facturas, precisamente debido a las modificaciones y ampliaciones a lo largo de la ejecución de la obra. Y lo que la prueba pericial no permite tener por acreditado con claridad es esta diferenciación entre lo presupuestado y ejecutado sobre lo que no existe discusión, y que fue objeto de pago con las cantidades ya abonadas, y las obras de ampliación que se llevaron a cabo y la parte demandada muestra su disconformidad.

El segundo motivo de impugnación se refiere al tipo de IVA aplicable, sosteniendo que no procede el 21% sino el tipo reducido del 10% según el art. 91.1.2º.10 Ley 37/1992.

El Tribunal Supremo ha admitido un pronunciamiento sobre la procedencia de este impuesto, pero con un carácter accesorio y meramente prejudicial, pues en esencia, tanto su procedencia, pero especialmente los tipos procedentes son cuestiones que corresponden a otra jurisdicción. Tal es así que son normas cuya invocación no cabe en casación. En este sentido la STS 10 de diciembre de 2013, nº 787/2013.

En el presente caso la duda está en si la persona que realice las obras no aporte materiales para su ejecución o, en el caso de que los aporte, su coste no excede del 40 por ciento de la base imponible de la operación, que la citada norma tributaria establece, entre otros requisitos, para aplicar el tipo reducido de IVA. Y desde luego no se acredita por la parte impugnante que concurra tal supuesto, pues todos los materiales han sido abonados por la parte actora, y no existe norma alguna que exija un desglose como el que propone la parte impugnante, sino que debe tomarse en consideración la totalidad de la obra, como se desprende de la consulta vinculante de la Dirección General de Tributos de 3 de febrero de 2017, nº V0294/17, en la que se señala: Esta Dirección General estima que, a efectos de lo dispuesto en el artículo 91.uno.2.10º de la Ley 37/1992 , deben considerarse 'materiales aportados' por el empresario o profesional que ejecuta las obras de renovación y reparación realizadas en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas, todos aquellos bienes corporales que, en ejecución de dichas obras, queden incorporados materialmente al edificio, directamente o previa su transformación, tales como ladrillos, piedras, cal, arena, yeso y otros materiales. Además el coste de dichos materiales no debe exceder del 40 por ciento de la base imponible de la operación. Si supera dicho importe no se aplicará el tipo impositivo reducido............. En cuanto al coste de los materiales aportados para una ejecución de obras de renovación o reparación, debemos señalar que los materiales que deben computarse para determinar si una operación tiene la consideración de entrega de bienes o de prestación de servicios serán todos los necesarios para llevar cabo dichas obras, incluidas las actuaciones subcontratadas a terceros.

En todo caso, debe insistirse que se trata de una cuestión estrictamente prejudicial sin perjuicio de lo que pueda decidirse en orden al tipo del IVA en sede administrativa o contencioso-administrativa, pues lo relevante a efectos civiles es la procedencia de la inclusión del IVA, pero no ya el tipo procedente.

El último motivo de impugnación se refiere a que se ha realizado erróneamente el cálculo de las cantidades pues se ha descontado la cantidad de 2.655,14 euros del importe total de la factura que comprende el precio más el IVA, cuando la primera cantidad es absoluta, sin IVA. De ahí que deba llevarse a cabo la resta entre cantidades que se corresponden con los respectivos precios, aplicando el IVA posteriormente. De esta forma es cierto que debe reducirse la deuda a 8.398,44 euros. Si restamos 2.655,14 euros a 9.596 euros, el resultado son 6.940,86 euros, cantidad a la que si sumamos el 21% de IVA da el resultado indicado de 8.398,44 euros, frente a los 8.987,43 euros que establece la sentencia de instancia.

Procede así estimar la impugnación sobre este punto.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).

La estimación parcial de la impugnación conlleva la improcedencia de especial condena respecto de las costas causadas por dicha impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Segismundo , y estimar parcialmente la impugnación planteada por los demandados contra la sentencia de 31 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 Tui en el juicio ordinario nº 256/18, confirmando la misma, salvo en la determinación de la cantidad del principal objeto de condena que debe reducirse a la cantidad de 8.398,44 euros.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y sin especial imposición de las costas causadas por la impugnación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.