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19/08/2021
Sentencia CIVIL Nº 135/2021, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1090/2020 de 05 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Huelva
Ponente: CLAVERO BARRANQUERO, ENRIQUE ANGEL
Nº de sentencia: 135/2021
Núm. Cendoj: 21041370022021100178
Núm. Ecli: ES:APH:2021:178
Núm. Roj: SAP H 178:2021
Encabezamiento
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 470/2019
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 5 DE AYAMONTE
Apelante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: JAIME GONZALEZ LINARES
Abogado: NATALIA VICTORIA FERNANDEZ
Apelado: Herminio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE ANGEL CLAVERO BARRANQUERO (Ponente)
D. ANDRES BODEGA DE VAL
En Huelva, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. Don Enrique Ángel Clavero Barranquero, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario nº 470/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ayamonte, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada (parte representada por el Procurador Sr. González Linares y asistida por la Letrada Sra. Victoria Fernández), siendo apelada la parte demandante (parte representada por el Procurador Sr. Fraile Mena y asistida por la Letrada Sra. Larrea Izaguirre).
Antecedentes
Posteriormente, con fecha 20 de Octubre de 2020, se dictó Auto rectificando exclusivamente el pie de recurso de dicha Sentencia, en lo relativo al término para interponerlo.
Fundamentos
1.- la nulidad (por mor de anulabilidad fundada en vicio del consentimiento -error/dolo-) de orden de compra de derechos de suscripción preferente (fecha de la orden 30 de Mayo de 2016) así como de la orden de suscripción de acciones de esa entidad bancaria, hecha efectiva por la parte actora con fecha 2 de Junio de 2016,
2.- y la restitución de las cantidades desembolsadas por la parte actora como consecuencia de las mismas, esto es global de 9.077,34 euros.
El fundamento fáctico de tal pretensión era, en síntesis, que la parte demandante efectuó esas adquisiciones en el convencimiento (derivado del folleto informativo remitido por 'Banco Popular Español S.A.' a la Comisión Nacional del Mercado de Valores) de presentar dicha entidad situación financiera absolutamente saneada lo que, sin embargo -según la parte actora-, era absolutamente incierto como demostraría que, sólo un año después, las acciones perdieron todo su valor, hasta el punto de haberse vendido 'Banco Popular Español S.A.' a 'Banco Santander S.A.' por el precio simbólico de un euro.
1.- la parte actora carecería de legitimación activa porque, como consecuencia de la orden ejecutada por el FROB el día 7 de Junio de 2017 y que dio lugar a la resolución del Banco Popular, las acciones quedaron definitivamente amortizadas y extinguidas,
2.- careciendo al tiempo de legitimación pasiva la recurrente 'Banco Santander', al establecer el mencionado Texto legal que los accionistas de la entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos, no debiéndose además abonar indemnización alguna al titular de los pasivos afectados.
Procede desestimar precitado motivo de recurso conforme a razonamiento que, con relación a idéntica argumentación y en supuesto en que se acogió pretensión de nulidad de contrato como el que nos ocupa, efectuó este Tribunal en Sentencia dictada con fecha 18 de Noviembre de 2020 (nº 784), en el rollo de apelación civil nº 876/2020, en la que sobre el particular declarábamos lo siguiente:
'La Sala rechaza que el tenor del articulo 39.2 letra c) de la Ley 11/2015 puede servir de fundamento para considerar inviable o inatendible la pretensión que se articula con la actual demanda, y por lo tanto prescindir de todo examen sobre los hechos en que se apoya. Es cierto que uno de los principios inspiradores de esa norma es la de trasladar la carga económica, los perjuicios o pérdidas derivados de la aplicación de los instrumentos que regula, a los acreedores y accionistas, como dispone específicamente su exposición de motivos, protegiendo los depósitos garantizados y evitando que el presupuesto público sufra las consecuencias de las medidas a aplicar. Pero el contenido de la norma se refiere a una pérdida que, en definitiva, sería la equivalente a la que resultaría de un proceso concursal ordinario, que es precisamente el que se pretende evitar dada la especial naturaleza de las entidades objeto de las medidas, y se extiende a título general a todos los accionistas, y no singularmente a aquellos que, como sucede en el presente caso, demandan por haberse hecho con los títulos en la última emisión de capital de la entidad intervenida.
Y en todo caso sucede que, como se verá, la acción que se estima no es de indemnización derivada de la aplicación de las medidas de intervención, sino la consecuencia de la nulidad de un contrato, dado que se estima la pretensión principal, acción que no es propiamente indemnizatoria sino restitutoria. La declaración de nulidad radical del contrato de adquisición de las acciones no genera consecuencias indemnizatorias sino la restitución recíproca de prestaciones derivada del hecho jurídico que se declara, que es, en suma, que nunca hubo contrato alguno. Esa declaración de nulidad opera
En suma, la acción que se estima, por lo que luego diremos, no se dirige a obtener una indemnización derivada de la intervención pública, una reparación en definitiva por su mera condición general de accionistas afectados por la medida de amortización total de las acciones y su venta a la entidad Banco Santander, sino que, identificadas tal como se contienen en la demanda (de nulidad del contrato de adquisición por vicio del consentimiento o de incumplimiento, en la forma en que se concreta) tiene una causa legal distinta, unos presupuestos fácticos diferentes (no esa intervención sino el error o la falta de cumplimiento de un contrato) y consecuencias distintas.
En realidad tampoco las restantes tenían esa causa u origen, ni la de incumplimiento contractual ni la que acoge la sentencia apelada.
Toda norma que implique una limitación de derechos, y en particular una que, en este caso y de aceptar la exégesis que propone la demandada apelante, conllevaría una total supresión de cualquier acción civil, con carácter de generalidad, debe ser interpretada de modo restrictivo por aplicación de principios de orden constitucional, ligados a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que un derecho material venga siempre dotado de su correspondiente acción procesal. Y ese principio, unido a lo que ya hemos razonado, impide inferir de la norma invocada la inviabilidad incluso de la admisión a trámite de la demanda por no existir acción alguna'.
Ambos informes periciales son radicalmente antagónicos pues, en tanto en el emitido a instancias de la parte actora se concluye en síntesis que las cuentas presentadas por Banco Popular con relación al ejercicio de 2015 (previo a aquel en que se llevó a cabo la ampliación de capital a que este litigio se contrae) no reflejaban la situación real de la entidad, ofreciendo imagen distorsionada de su nivel de solvencia que no se correspondía con la realidad, en el emitido a instancias de la recurrente -al tiempo de criticarse el anterior y considerarlo carente de rigor- se concluye, en síntesis, que la información financiera elaborada por los administradores de Banco Popular era fidedigna. Y ese antagonismo vino a mantenerse cuando, durante el acto del Juicio (siendo las únicas declaraciones personales que se evacuaron en éste), los respectivos emisores contestaron a las aclaraciones que se les pidieron sobre los mencionados dictámenes.
Pero no cabe soslayar que esos informes, en cuanto periciales, reflejan opinión técnica cuya valoración por el Tribunal, en el marco del acervo probatorio, pasa ineludiblemente por su contraste singularmente con la documentación existente en las actuaciones. Y en tal sentido deben destacarse, de entre los obrantes en autos, los siguientes documentos:
A.- Aportados con la demanda iniciadora de estas actuaciones:
1.- Documento nº 3: Nota sobre las acciones y resumen relativo al aumento de capital (folleto informativo).
En este documento se manifiesta que el Grupo en que se incardinaba 'Banco Popular Español S.A.' mantenía colchón de liquidez suficiente para hacer frente a eventuales necesidades de liquidez en situaciones de máximo estrés de mercado (apartado riesgo de financiación y liquidez), haciéndose también mención al riesgo de mercado, o sea que las acciones, al momento de su venta, pudieran tener precio inferior al de compra, no contemplándose sin embargo posibilidad de pérdida absoluta de valor.
2.- Documento nº 11 conforme al cual, con fecha 26 de Mayo de 2016, 'Banco Popular Español S.A.' comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el siguiente hecho relevante: aumentar el capital social del Banco (1.002.220.576,50 euros, emitiendo 2.004.441.153 nuevas acciones ordinarias, de 0,50 euros de valor nominal cada una; no obstante, el tipo de emisión -sumando prima de 0,75 euros- sería de 1,25 euros/acción, de forma que el importe efectivo de ampliación del capital ascendería a 2.505.551.441,25 euros). Según esa comunicación, la finalidad de la ampliación de capital era -en síntesis- fortalecer el balance, así como mejorar los índices de rentabilidad, sus niveles de solvencia y la calidad de sus activos.
A esa comunicación se adjuntaba Anexo de presentación a inversores en el que se presentaba a 'Banco Popular' como el Banco español con el negocio principal más rentable y líder operativo dentro de la banca minorista en España, ofreciéndose en definitiva imagen de absoluta solvencia y rentabilidad, sin expectativas negativas de futuro; antes bien al contrario en cuanto en ese Anexo se explicitaba que la rentabilidad del banco se reforzaría gracias a la ampliación de capital y que en la siguiente anualidad (2017) se repartirían dividendos, con objetivo adicional para 2018 de reparto de dividendo en efectivo superior o igual al 40%, no plasmándose en tal Anexo ni tan siquiera hipotético óbice a tan optimista devenir negocial.
3.- Documento nº 23. Nota de prensa (emitida por Banco Popular), de fecha 29 de Julio de 2016, en que se alude a la existencia de beneficio neto durante el primer semestre de 2016 de 94 millones de euros, así como al aumento de los porcentajes de solvencia y liquidez.
4.- Documento nº 24. Nota de prensa (emitida por Banco Popular), datada a 28 de Octubre de 2016, en la que se explicita que 'Banco Popular Español S.A.' es en esa fecha 'negocio de elevada solvencia y con una posición cómoda de liquidez'.
5.- Documento nº 25. Nota de prensa (emitida por Banco Popular), de fecha 3 de Febrero de 2017, en la que si bien ya se alude a la existencia de pérdidas contables (3.485 millones de euros), se manifiesta que resulta cubierta con el importe obtenido en la ampliación de capital y con su exceso de capital, asegurándose que la solvencia se mantiene muy por encima de los mínimos regulatorios.
6.- Documento nº 26. Comunicación de hecho relevante (11 de Mayo de 2017), en la que el banco manifiesta que no existe riesgo de quiebra, así como que no existe necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
7.- Documento nº 36. Comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de acuerdo de la Comisión Rectora del FROB, adoptado en sesión de fecha 7 de Junio de 2017 (esto es, escaso año después de la ampliación de capital), mediante el que
a.- con motivo de comunicación efectuada por el Banco Central Europeo a la Junta Única de Resolución (JUR), poniendo en conocimiento de ésta la inviabilidad de 'Banco Popular Español S.A.', al no poder hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos,
b.- y en ejecución de acuerdo de resolución de dicha entidad bancaria adoptado por la JUR,
c.- se notifica a la CNMV que se procede a tal resolución en los siguientes términos:
- Reducción del capital social a cero euros.
- Simultánea ampliación de ese capital, con emisión de acciones por valor unitario de un euro.
- Transmitir esas nuevas acciones (obviamente por ese valor de un euro) a 'Banco Santander S.A.'.
B.- Aportados con el escrito de contestación a la demanda:
1.- Documento nº 5. Memoria de actividades del FROB, relativa a la anualidad de 2017 y en la que, con relación al proceso de resolución del 'Banco Popular Español' (páginas 16 y siguientes), se reitera el proceso precedente y sintéticamente expuesto, señalándose que la comunicación del BCE a la JUR se produjo en la noche del día 6 de Junio de 2017 'ante el gravísimo deterioro de la situación de liquidez de Banco Popular', así como que unos días antes (3 de Junio) la JUR ya había advertido la situación de deterioro de la entidad.
En definitiva, conforme a lo que esos documentos evidencian, al llevarse a cabo la ampliación de capital objeto de litis (y, en verdad, hasta casi el mismo momento de su resolución), Banco Popular explicitó pública y reiteradamente su solvencia y liquidez, ofreciendo imagen en tal sentido. Así
a.- en el folleto informativo se ponía especial acento en el hecho de tratarse de banco con el negocio principal más rentable y líder operativo dentro de la banca minorista en España, sin expectativas negativas de futuro al respecto, cuya rentabilidad además se reforzaría gracias a la ampliación de capital;
b.- y en la comunicación de hecho relevante de fecha 11 de Mayo de 2017 (escasas tres semanas antes de la resolución) se decía que no existía riesgo de quiebra, ni necesidad inminente de fondos, negándose adicionalmente la existencia de fuga masiva de depósito.
Y, en lo que respecta a la relevancia de ese folleto informativo, es evidente que la persona interesada en participar en la ampliación de capital que nos ocupa, a los efectos de recabar la previa información oportuna, debía prestar atención a aquella que facilitaba la propia entidad bancaria (dicho folleto informativo). De ahí que, con relación a tal relevancia y contrariamente a los alegatos de la recurrente, sí deba recordarse lo que se declaraba -con relación al denominado caso 'Bankia'- en Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 3 de Febrero de 2016 (nº 24): 'la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad', añadiéndose en la misma que, si la 'situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto', tal circunstancia sí sirve a apreciar la existencia de error sustancial y excusable en el consentimiento de quienes hubieran suscrito las acciones emitidas, admitiendo en tal caso 'la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento'.
Así además se ha reiterado con posterioridad, declarándose por ejemplo en Sentencia asimismo del Pleno de la Sala Primera de nuestro Alto Tribunal de fecha 2 de Julio de 2019 (nº 382) que 'para analizar la responsabilidad de Bankia, debemos partir de nuestras sentencias 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero , en las que concluimos que el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, con el que Bankia realizó su Oferta Pública de Suscripción (OPS), contenía información económica y financiera que poco tiempo después se reveló gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia. Esto determinó que los pequeños inversores adquirentes de las acciones ofertadas pudieran hacerse una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encontraron con que realmente habían adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tuvo que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. Lo que provocó un error excusable en la suscripción de las acciones , que vició su consentimiento'.
En el supuesto enjuiciado, como ya se ha expuesto con anterioridad, el folleto informativo presentaba a 'Banco Popular' como el Banco español con el negocio principal más rentable y líder operativo dentro de la banca minorista en España, ofreciéndose en definitiva imagen de absoluta solvencia y rentabilidad, sin expectativas negativas de futuro al respecto, antes bien al contrario en cuanto en ese folleto se explicitaba que la rentabilidad del banco se reforzaría gracias a la ampliación de capital. Y es que -como se ha expuesto- hasta su resolución 'Banco Popular Español S.A.' continuó explicitando públicamente imagen de entidad bancaria muy solvente y sin problemas de liquidez.
Sin embargo lo cierto es que el hecho de transcurrir sólo un año entre la ampliación de capital y la resolución del banco, deviniendo carentes de todo valor las acciones del mismo, hasta el punto de ser vendido a la demandada- recurrente por el precio simbólico de un euro, pone de manifiesto que en 2016, al ampliarse el capital social, la situación económica-financiera del banco en absoluto se correspondía con esa idílica imagen de líder operativo de la banca minorista española, carente de problemas de solvencia, con base en la cual es evidente que consiguió que fueran suscritas las acciones a que este litigio se contrae.
Pero es que, además, la demandada no ha demostrado que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fuera debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. La demandada alude singularmente en tal sentido a imprevisible y masiva retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad. Pero es obvio que ésta no pudo producirse porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar de confiar en la entidad, sino que debió traer causa de la deficiente situación económica de la entidad. Por tanto, el final resultado acaecido no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la que abocó a la intervención por parte del Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. En tal sentido la demandada reconoce en su escrito de contestación que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y que la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.
En definitiva, y como ya declarábamos en la Sentencia de anterior cita, 'Debe pues concluirse que, al momento de tal ampliación de capital, efectivamente, la situación patrimonial y financiera de 'Banco Popular Español S.A.' era muy diferente de la que se expresaba en el folleto y de la que se puso de manifiesto por sus propios empleados, hallándonos ante divergencia que sí sirve para apreciar la existencia de error sustancial y excusable en el consentimiento de la demandante al suscribir las acciones emitidas, lo que conlleva confirmar la nulidad contractual y restitución dineraria decretadas en la Sentencia recurrida, que procede pues confirmar con consiguiente desestimación del recurso formulado.
Es decir, y respondiendo ya sintéticamente a los motivos de recurso (pues, aunque sin referencia expresa a los mismos, ya se ha contestado a éstos con la argumentación anteriormente desarrollada): de acuerdo a lo hasta ahora expuesto la resolución del banco obedeció a la previa mala situación financiera de aquel, no a puntual problema de liquidez; el folleto informativo no reflejó la real situación de la entidad al momento de emitirse las acciones objeto de litis; y al supuesto enjuiciado sí le resultan de aplicación los criterios jurisprudencialmente establecidos en el denominado 'caso Bankia' con relación a la singular trascendencia del folleto informativo.
QUINTO.- Puede añadirse además algún razonamiento que distingue el caso contemplado respecto a la emisión de las acciones de la entidad Bankia, el resuelto por la STS, Civil sección 991 del 03 de febrero de 2016 ROJ: STS 91/2016 - ECLI:ES:TS:2016:91 de este otro que ahora se examina. Y es que a diferencia de aquél, en el que la entidad Bankia no desapareció del tráfico jurídico, sino que conservó su personalidad jurídica y de hecho pervive como entidad autorizada para operar en el mercado bancario, y sus acciones no han desaparecido sino que, aunque con fluctuaciones de su valor o cotización, siguen existiendo, la entidad Banco Popular desapareció en virtud del radical mecanismo de intervención administrativa acordado por la Junta Única de Resolución Europea y ejecutado por el FROB. Lo que tal cosa significa es que las acciones, no es que hayan perdido su valor, es que han desaparecido como objeto del tráfico, es decir que se ha dado una consecuencia más radical y contundente que aquella que determinó la doctrina uniforme sentada por el Alto Tribunal en unas circunstancias relativamente semejantes.
Ha invocado la entidad demandada principios y criterios atinentes al valor que debe darse a la intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores o a las Administraciones que, en definitiva y con carácter institucional, han intervenido en los acontecimientos - anteriores o posteriores- que han hecho aflorar el conflicto suscitado. Pero sus alegatos son precisamente contrarios a los principios propios de esa actuación pública, ya que, al contrario de lo que se razona, la comunicación que se realiza para la Comisión Nacional de Mercado de Valores traslada la responsabilidad sobre el contenido del folleto informativo y sobre la certeza de lo que se declara a quien la realiza; a diferencia de lo que ocurre con aquellos supuestos en los que esa intervención administrativa se concreta en un acto de autorización o de concesión, la técnica de intervención de declaración o comunicación a la Administración es atenuada respecto a esas otras, y lo que supone en definitiva es un control indirecto que en ningún caso puede hacer concluir que lo que se declare en tal folleto tiene presunción de certeza.
Por añadidura y aplicando por analogía iguales principios de Derecho administrativo, se debe entender que la decisión de la JUR y del FROB, que es una decisión administrativa dictada por esa especial administración institucional en el ejercicio de sus competencias, mientras no sea recurrida y anulada, judicialmente o en vía administrativa, se presume apoyada en hechos ciertos y válidos; de manera tal que no constando decisión alguna que haya dejado sin efecto o anulado la citada resolución administrativa, se entiende que la intervención fue necesaria y que se basaba en una situación de riesgo tan extremo del banco que justificó la más radical de las medidas posibles dentro de la disciplina o policía propia del mercado bancario. Una decisión que, como ya hemos razonado por remisión a decisiones anteriores (que además se hacen eco de hechos que ni siquiera son controvertidos y que han sido expuestos en diferentes resoluciones por diversas Audiencias Provinciales) podemos calificar de fulminante dada la cercanía con la fecha de la emisión última de acciones, razón de peso para considerar que la información dada por el folleto no se correspondía con la realidad. Todo denota que la entidad Banco Popular se encontraba inmersa en un estado de grave riesgo financiero que se materializó en la forma ya conocida. No es baladí que este mecanismo, con este concreto resultado, no se haya aplicado sino en aisladísimos casos en el ámbito bancario europeo y particularmente en el español.
Aplicando la
Los demandantes son pequeños inversores, y eso es precisamente lo que se deduce del razonamiento de la sentencia recurrida cuando argumenta que probablemente nunca hubieran podido los actores comprender la información que se ofrecía en el folleto, pues sus conocimientos o preparación son insuficientes como para valorar la situación real de la entidad. Y tal cosa por supuesto no implica que sea intrascendente el folleto emitido, ni su falta de concordancia con la situación económica real de la entidad que acude a ese especial medio de financiación, ni que no exista el error, sino sencillamente que éste es precisamente objetivo y en el caso de los demandantes claramente excusable. El error, como tal vicio del consentimiento, ha de ser valorado caso por caso; la parte demandada lo que postula es que no existen los hechos justificativos de esa disparidad entre la situación real y la publicitada de la entidad, que animara a los adquirentes de las acciones a invertir en la confianza de la solvencia de la emisora y de su estado patrimonial y pronóstico futuro de crecimiento, y que en consecuencia poco importan las condiciones personales específicas de los accidentes ya que la pretensión debe rechazarse a título general. Mientras que lo que esta Sala concluye es que sí hay motivos objetivos para entender que el folleto informativo y la información comercial, que de hecho se debía ofrecer a cada cliente, no era especialmente neutral sino más bien tendenciosa y apartada sensiblemente de la realidad, y que en cada caso habrá de analizarse si, por añadidura, quien adquiere esas acciones podía tener un conocimiento cabal de la situación de la entidad y si por lo tanto su error era o no excusable. La postura de la demandada no hace hincapié en este particular, sino que como, ya hemos dicho, pretende que nadie puede haber sufrido error alguno ya que no había esa defectuosa información o ese apartamiento de la realidad en lo que anunciaba el folleto y su oferta pública de acciones, que este Tribunal sí ha constatado'.
Procede por tanto desestimar los motivos de recurso objeto de análisis en cuanto, conforme a lo expuesto, en la Sentencia recurrida no se ha errado al atribuir mayor valor al dictamen emitido a instancias de la parte actora, en cuanto sus conclusiones resultan coherentes con lo que se infiere de la documental obrante en autos, de acuerdo con la cual deviene evidenciado el error padecido por la parte actora al llevar a cabo la suscripción de acciones objeto de litis, dada la imagen de solvencia de Banco Popular que ofrecía el folleto informativo, que sin embargo no se correspondía en absoluto con la realidad.
Procede desestimar también este motivo de recurso (por ende el recurso en su integridad, con consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida) al tratarse de alegato no efectuado al contestar la demanda (por mor pues del axioma 'pendente apelatione nihil innovetur) y, en cuanto contrariamente a lo aducido por la recurrente, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en absoluto es pacífica en cuanto a -como pretende la recurrente- poderse apreciar de oficio tal falta de legitimación pasiva (ante lo que debe primar la imposibilidad de efectuar alegaciones novedosas en vía de recurso), bastando citar como exponentes de la postura negativa al respecto por parte de nuestro Alto Tribunal las siguientes Sentencias:
a.- Sentencia de fecha 21 de Enero de 2005 (nº 10), en la que se declara que 'Este motivo está dedicado a alegar falta de legitimación pasiva respecto a Dª Maribel y D. Juan Alberto. Se dice que los referidos codemandados no habían aceptado la hipoteca unilateral constituida por Ceralco el 8 de noviembre de 1990 y cuya ineficacia se suplicó en la demanda, razones determinantes para no haber sido vocados al pleito.
El motivo perece, pues su aportación a casación responde mas bien a una oficiosidad interesada de la recurrente que no la aportó al pleito y, sin dejar de lado que constituye cuestión nueva y se trata de excepción no apreciable de oficio , correspondería su alegación a los propios interesados que fueron llamados al proceso y, como bien dice la sentencia recurrida, a éstos no se les privó en ningún momento de la real expectativa que les asiste de poder realizar la aceptación en cualquier momento y resulte factible'.
b.- Sentencia de fecha 24 de Octubre de 2016 (nº 625), en la que se declara que 'si el banco no negó su legitimación pasiva, y por ello no excepcionó la falta de legitimación pasiva respecto de las dos acciones, la de nulidad y la de resolución por incumplimiento contractual, el tribunal de apelación no podía apreciarla de oficio sin incurrir, como se denuncia en el motivo segundo, en incongruencia extra petitum (...) La sentencia de apelación estima el recurso de apelación y desestima íntegramente la demanda como consecuencia de haber apreciado de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva del banco demandado, respecto de las dos acciones ejercitadas, sin que fuera admisible tan apreciación de oficio , por lo expuesto en el apartado anterior'.
Fallo
En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:
DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Ayamonte, que se CONFIRMA, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas como consecuencia del recurso, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la L.E.C., contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia, si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número dos del art. 477 de la L.E.C., y también podrá interponerse conjuntamente con el Recurso de Casación Recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los arts. 468 y siguientes de la L.E.C. ante el mismo Tribunal.
Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.
Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.