Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ Santiago de Compostela nº 100.
Teléfono: 91 4931988/89
ROLLO DE APELACIÓN Nº 432/19
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 308/2015
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.
Parte recurrente:DON Ismael
Procurador: Doña Susana de la Peña Gutiérrez.
Letrado: Don Elías Ángel Gutiérrez.
Parte recurrida:'BANKINTER. S.A.'
Procurador: Doña Rocío Sampere Meneses.
Letrado: Don José Luis Terrón Guijarro.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
SENTENCIA Nº 135/2021
En Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 432/19, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2017 dictada en el juicio ordinario núm. 308/2015 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'BANKINTER. S.A.'; y como apelado, DON Ismael; ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.
Antecedentes
PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Ismael contra la entidad 'BANKINTER, S.A.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:
'...PRIMERO.- Se declare la nulidadde la estipulación contenida en las CLÁUSULAS FINANCIERAS, PRIMERA: CAPITAL DEL PRÉSTAMO donde se establece la cláusula multidivisay de cualquier otra cláusula o estipulación que establezca, contenga, complemente, defina o haga mención de manera directa o indirecta dentro del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 6 de agosto de 2004 y ampliado en fecha 6 de junio de 2005 a la cláusula multidivisaobjeto del presente procedimiento; manteniéndose la vigencia del resto del contrato, tras la pertinente integración del resto del clausulado. Y como pronunciamiento subsidiario, para el caso de que se estime que el préstamo no puede subsistir sin la cláusula 'multidivisa', la nulidad total del contrato, condenando a la entidad demandada a otorgar un préstamo hipotecario tradicional en euros con un tipo de interés variable equivalente al MIBOR más 0,60 puntos, por el importe inicial de 216.000,00 euros pero minorando este principal con las cantidades abonadas por el demandante hasta la fecha (140.145,11 euros en enero de 2015), e incrementadas en las que se vayan abonando, y por el plazo de amortización restante a las 300 cuotas desde agosto de 2006 (187 cuotas pendientes en enero de 2015).
SEGUNDO.-Fijar la deuda en euros, referenciando el contrato al MIBOR, conforme a los cálculos aportados por la actora, desde el inicio del contrato, por lo que pedimos declarar que mis mandantes han abonado 140.145,11 euros (CIENTO CUARENTA MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS CON ONCE CÉNTIMOS) a fecha enero de 2015, para pago y amortización de principal e intereses, lo que implica que el capital principal pendiente e intereses de amortización a fecha enero de 2015, ascendía a 153.034,74 euros (CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL TREINTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS).
TERCERO.- Se condene a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se han cobrado en exceso por la aplicación de la estipulación CLÁUSULAS FINANCIERAS, PRIMERA: CAPITAL DEL PRÉSTAMO (cláusula multidivisa) de su contrato de préstamo hipotecario, cuyo cálculo conforme a la cláusula cuya vigencia se pretende mantener, se realizaría aplicando al capital principal del préstamo desde el inicio del contrato, el índice MIBOR interbancario a un mes más sesenta centésimas (MIBOR + 0,60%) y que asciende a la cantidad de 4.219,29 euros (CUATRO MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS) más los 1.886,53 euros (MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS) de intereses legales, más los judiciales y moratorios que correspondan y que se devenguen hasta el momento de ejecución de sentencia.Así como también a restituir al actor todas las comisiones y cargos abonadas a consecuencia de la aplicación de las cláusulas que se reputen abusivas (comisiones de cambio de divisa). Y también que la entidad restituya todas las comisiones cobradas a los prestatarios en concepto de apertura, concesión, mantenimiento, cambio de divisa, gastos de novación o cualquiera otra de concepto similar con origen en la denominación del préstamo en divisas.
CUARTO.-Acordar que la restitución pedida en el punto anterior es debida por los razonamientos expuestos en esta demanda y que conllevan la anulación de las cláusulas abusivas y sus efectos.
QUINTO.-Declarar abusivas las siguientes cláusulas, suprimiendo su contenido, manteniéndose la vigencia del resto del contrato, tras la pertinente integración del resto del clausulado:
CLAÚSULAS FINANCIERAS
PRIMERA CAPITAL DEL PRÉSTAMO:
'BANKINTER, SA' ha concedido a 'la parte prestataria' un préstamo multidivisa de DOSCIENTOS DIEZ MIL (210.000) EUROS, por su contravalor en cualquiera de las divisas convertibles en España. Dicho contravalor se establecerá en base al cambio 'comprador', conocido en la práctica bancaria como 'cambio bajo' de la divisa elegida, respecto al euro, al cambio que se oferte al Banco, contratado en un plazo no superior a los dos días hábiles de mercado, en la moneda de la primera disposición, anteriores a la fecha de inicio para cómputo de intereses. Sin perjuicio de que la parte prestataria pueda contratar un seguro de cambio con el Banco fuera del plazo anteriormente citado.
El préstamo inicialmente queda formalizado en FRANCOS SUIZOS, por un importe de 327.306,00 FRANCOS SUIZOS equivalentes a DOSCIENTOS DIEZ MIL (210.000) EUROS, contravalor en divisas a efectos informativos, sujeto a confirmación en el momento de la disposición.
La parte prestataria declara haber recibido del Banco el importe de este préstamo, en euros o en la divisa elegida (...).
TERCERA: DEVENGO Y TIPO DE INTERÉS APLICABLE.
A. - EN DIVISAS
a.2.1. Tipo de referencia LIBOR
Se entiende por tal el mejor tipo de interés obtenido por el Banco en el Mercado Interbancario de Londres, dos días hábiles antes de la fecha en que deba iniciarse un nuevo periodo de interés, para depósitos de la cuantía y plazos similares y periodo de interés equivalente al plazo pactado para las cuotas de amortización, es decir MENSUALMENTE, o de liquidación de intereses del préstamo.
En cada periodo de amortización o liquidación de intereses, el tipo de interés variará conforme varíe el tipo de referencia LIBOR.'
TERCERA D. OPCIÓN CAMBIO DE DIVISAS Y COMUNICACIONES
'La sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A., de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en EUROS pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula sexta de las financieras.'
SÉPTIMA: RESOLUCIÓN DEL PRÉSTAMO
Se tendrá por vencido este préstamo, sin necesidad de previo requerimiento y el Banco podrá exigir la inmediata devolución total del capital o de la parte no amortizada con sus intereses, demoras y gastos (...) en los siguientes supuestos:
g).- No ampliar los hipotecantes o deudores la hipoteca a otros bienes en el supuesto de que la finca hipotecada sufriera deterioro o merma, por cualquier causa, que disminuya su valor en más de un 20% o no reembolsar el préstamo en el importe que exceda del resultante de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del mismo.
g).- No reembolsar el préstamo en el importe que exceda del resultante de aplicar, al valor de tasación actual del bien hipotecado, el porcentaje del 80% para el caso de viviendas y del 70% para el resto de bienes inmuebles, de las cantidades pendientes de amortizar.
i).- El incumplimiento por la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones contraídas con terceros o con el propio Banco, incluido el protesto o declaración equivalente de algún efecto en que aparezca como aceptante la parte prestataria o la iniciación contra la misma de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial que pueda producir el embargo o subasta de sus bienes, así como el emplazamiento de sus obligaciones, la declaración o simple concurso de acreedores o la petición de quita o espera, por cualquier causa o procedimiento.
SEXTO.-Que se condene a la entidad a la indemnización de daños morales y perjuicios por la mala fe, ocultación de información necesaria y mala fe de transparencia en su actuación, que esta parte valora a tanto alzado, en una cuantía igual a la que corresponde por cantidades abonadas en demasía por intereses moratorios, en 1.886,53 euros, (MIL OCHONCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS).
Todo ello, con expresa imposición moratorios del artículo 576LEC, que se devenguen hasta la ejecución de sentencia.'.
SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Ismael contra BANKINTER, S.A., sin especial pronunciamiento en materia de costas.'.
TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación. Admitido el recurso por el mencionado Juzgado, al que se opuso la parte demandada, y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de marzo de 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-La entidad 'BANKINTER, S.A.' concedió un préstamo multidivisa con garantía hipotecaria, por importe de 210.000 euros, por su contravalor en cualquiera de las divisas convertibles en España, inicialmente fijado en 327.306 francos suizos, a don Ismael, prestatario hipotecante, mediante escritura pública otorgada el día 6 de agosto de 2004, que resultó ampliado en la cantidad de 16.000 euros equivalentes a 24.969,60 francos suizos, mediante escritura otorgada el día 6 de junio de 2005.
El prestatario interpuso demanda contra la entidad prestamista por la que interesó la nulidad de las cláusulas multidivisas, al considerar que eran condiciones generales de la contratación abusivas, con las consecuencias fijadas en el suplico de la demanda, que hemos transcrito literalmente en el primer antecedente de hecho de esta resolución. Impugna también determinadas causas de resolución del contrato contenidas en la escritura de préstamo y solicita, por último, una indemnización por daños morales y perjuicios por la mala fe, ocultación de información necesaria y falta de transparencia en su actuación, que se cuantificaba a tanto alzado, en una cuantía igual a la solicitada por las cantidades abonadas en exceso en concepto de intereses moratorios.
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que ninguna de las cláusulas impugnadas está afectada por falta de transparencia ni de otro modo incurren en un injusto desequilibrio de prestaciones que justifique su supresión del contrato.
Frente a la sentencia se alza la parte actora para que se estime la demanda, abandonando en esta instancia la petición de condena por daños morales y perjuicios por mala fe y falta de transparencia, todo ello con base en las alegaciones que serán analizadas en los siguientes fundamentos de derecho, conjuntamente con las alegaciones contenidas en el escrito de oposición de la parte demandada, por el que se interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-A la vista de las alegaciones de la parte apelante sobre la aplicación al supuesto de autos de la Ley de Mercados de Valores conviene indicar que el préstamo multidivisa no un instrumento financiero complejo y, en consecuencia, no le resulta de aplicación la normativa MiFID ni la Ley del Mercado de Valores.
Ya es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de fecha 15 de noviembre de 2017, 31 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019) que, a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declara que los préstamo multidivisa no constituyen un producto o servicio de inversión y, en consecuencia, no están sujetos a la Ley de Mercados de Valores, modificando así su anterior doctrina contenida en la sentencia de 30 de junio de 2015.
Lo anterior no excluye que el incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades bancarias sea relevante, como después se analizará, para realizar el control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, como es el caso.
También debemos indicar que la sentencia apelada admite su competencia objetiva para analizar la acción de nulidad de las condiciones generales impugnadas por falta de transparencia y abusividad, por lo que las alegaciones del recurso por las que se afirma esa competencia son absolutamente superfluas. El juzgador solo manifiesta que no tiene competencia objetiva para conocer de las acciones por vicios del consentimiento que no ha sido ejercitada en la demanda, cuestión distinta es que considere que debió ser ésta la acción ejercitada para que pudiera prosperar la demanda y no la de nulidad de condiciones generales.
Tampoco apreciamos que la sentencia apelada incurra en incongruencia por contradicción entre los hechos declarados probados y el fallo.
Conviene aclara que la contradicción interna de la sentencia no implica el vicio de incongruencia sino, en su caso, el de falta de motivación que, por otra parte, no precisa su denuncia vía aclaración o complemento para hacerse valer en segunda instancia.
Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de mayo de 2006, con cita de las sentencias 218/1992, de 1 de diciembre, FJ 4; 48/1993, de 8 de febrero, FJ 5; 54/2000, de 28 de febrero, FJ 3; 261/2000, de 30 de octubre, FJ 5; 42/2004, de 23 de marzo, FJ 4; 29/2005, de 14 de febrero, FJ 4; 42/2005, de 28 de febrero, FJ 4 y 69/2006, de 13 de marzo, FJ 2, la quiebra de concordancia lógica entre los fundamentos de derecho o entre éstos y el fallo de una resolución judicial, que sea entonces internamente contradictoria, ocasiona un defecto de motivación, no de congruencia.
En similar sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13 de mayo de 2010 indica que no constituyen incongruencia las supuestas incoherencias internas de una resolución, ya que, de existir, implicarían motivación deficiente.
En todo caso, no apreciamos incoherencia interna en tanto que la sentencia desestima la demanda porque considera que ninguna de las cláusulas impugnadas está afectada por falta de transparencia ni de otro modo incurren en un injusto desequilibrio de prestaciones que justifique su supresión del contrato. Cuestión distinta es que, con acierto o sin él, entienda que la falta de información sobre los riesgos que implica un préstamo multidivisa determine un vicio del consentimiento, sin que afecte a la transparencia de las condiciones generales impugnadas.
TERCERO.-La parte apelada niega que las cláusulas multidivisa del préstamo sean condiciones generales de la contratación, lo que de acogerse determinaría la desestimación del recurso de apelación en tanto que en la demanda se ejercitó la acción individual de nulidad de determinas condiciones generales de la contratación por falta de transparencia material y abusividad.
La parte apelada en su escrito de oposición niega la consideración de las cláusulas multidivisas como condiciones generales de la contratación porque el prestatario pudo influir en las mismas. Alude concretamente al importe del préstamo, la divisa elegida inicialmente y al plazo de amortización.
Conviene indicar que en la demanda no se pretende la nulidad de las cláusulas multidivisas en lo que se refiere al importe del préstamo sino a su denominación en divisas convertibles y que tampoco se pretende la nulidad de la estipulación que fija el plazo de amortización, por lo que la alegación no solo es prescindible sino manifiestamente inútil y superflua.
En todo caso, la negociación de la cantidad objeto de préstamo, e incluso de la divisa utilizada como moneda nominal no implica que se haya negociado la redacción de la cláusula en su conjunto y en concreto, el modo en que opera el elemento divisa extranjera, tal y como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018 en los siguientes términos: '6.- En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.
Po lo demás, lo que caracteriza a las condiciones generales de la contratación es su contractualidad, la predisposición, la generalidad y su imposición.
Conforme al artículo 1.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.'.
En la contestación a la demanda se admitió expresamente el carácter predispuesto de las cláusulas multidivisas, negando tan solo la imposición en tanto que era el prestatario el que estaba interesado en obtener un préstamo en francos suizos.
Respecto al requisito legal de la imposición, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 señala que: '...a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales - sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula... '... Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo...Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección'.
La referida sentencia considera un hecho notorio la predisposición e imposición en las cláusulas aplicadas en ciertos sectores como el financiero cuando señala que: '156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-.
157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que '[...] los servicios financieros son grandes 'consumidores' de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.
158. Más aún, el IC 2000, precisa que '[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo.'
159. En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: '[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'...'.
Por lo demás, no siendo discutido el carácter predispuesto de las cláusulas, corresponde al predisponerte acreditar que en su aceptación no ha existido imposición, esto es, que la cláusula, aunque predispuesta, ha sido finalmente aceptada como consecuencia de una negociación individual, pues de lo contrario no se eludirá la aplicación de la legislación protectora del consumidor frente a las condiciones generales de la contratación.
Como expresamente indica la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
Para la delimitación del requisito de la imposición es muy relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015, seguida por la de 17 de enero de 2018 cuando explica que: 'Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]'.
En el supuesto de autos no se ha explicado ni justificado las razones excepcionales por las que debemos considerar que las cláusulas fueron negociadas individualmente, lo que conduce a la afirmación de que la misma cumple el requisito de la imposición.
Por último, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015, la existencia de poder de negociación en el consumidor '...no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo '.
En definitiva, la no imposición no puede identificarse con la capacidad del consumidor de optar entre varios productos del mismo predisponente o con los de otros empresarios, sino en su capacidad para influir en el contenido específico del producto por el que ha optado contratar entre las diversas ofertas existentes en el mercado.
Tampoco elude la calificación de las estipulaciones como condiciones generales de la contratación el hecho de que fuera el prestatario el que se interesara por el préstamo multidivisa. Que sea el prestatario el que, al tener conocimiento del producto por terceras personas o de otra manera, acuda a la entidad bancaria interesándose sobre esta clase de préstamos, no excluye el carácter predispuesto de las cláusulas ni su imposición en los términos explicados. Tampoco exime a la entidad prestamista de facilitar al prestatario la necesaria información en los términos que luego analizaremos, información que debe ser suficiente y adecuada.
CUARTO.-El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisas y al cambio de una divisa a otra ha sido ya analizado por el Tribunal Supremo, creando un sólido cuerpo de doctrina a partir de la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), lo que excusa de tener que elaborar razonamientos propios más allá del concreto examen del supuesto de hecho que se somete a la decisión de este Tribunal.
Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de marzo de 2019, la jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.
En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank.
También insiste en la importancia de la información precontractual la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, en su apartado 48 cuando declara:
'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)'.
En los apartados 49 de la sentenciaAndriciucy 74 de la sentencia OTP Bankel TJUE precisa cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas de modo que pueda entenderse que la cláusula supera el control de transparencia:
'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.
Más concretamente, el apartado 75 de la sentencia OTP Banky el apartado 50 de la sentencia Andriciuc,señalan que:
'... el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.
Conforme a lo anterior, el apartado segundo del fallo de la STJUE Andriciuc,declara, respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas, que:
'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.
En similar sentido se pronuncia el apartado 3 del fallo de la sentencia dictada posteriormente en el caso OTP Bank.
Siguiendo la jurisprudencia del TJUE, el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de junio de 2015, 15 de noviembre de 2017, 31 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019, ha explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto, señalando que:
'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo'.
Como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019:
'La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, y los preceptos de Derecho interno que lo desarrollan, ha exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE.
Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre , y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo , y 367/2017, de 8 de junio .
16.-En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.
17.-Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
18.-A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
19.-Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación.'.
Sobre la base de las anteriores premisas, el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de noviembre de 2017, 31 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019 concreta la información sobre los riesgos que debe facilitarse al prestatario en esta clase de préstamos. Son los siguientes:
a) Riesgo de cambio derivado del juego de la moneda nominal del préstamo, en nuestro caso el franco suizo, inicialmente, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizan efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución, esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios y el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y, concretamente, el riesgo de que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo pueden provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe puede llegar a ser tan considerable que ponga en peligro su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.
Esa información es necesaria para que los prestatarios puedan adoptar una decisión fundada y prudente y puedan comprender los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos, tal y como lo declaran las sentencias del TJUE Andriciucy OTP Bank.
b) Riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisas del capital pendiente de amortizar por las oscilaciones del cambio de divisa, en tanto que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. La equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Por ello una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar, lo que puede conducir en un determinado momento a que el capital pendiente de amortizar en la moneda funcional, el euro, sea muy superior al que recibió el prestatario al tiempo de la celebración del contrato.
c) Riesgo de exigencia de garantías adicionales en caso de devaluación de la moneda funcional respecto de la nominal y de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias. En el caso de autos, la entidad prestamista se reserva el derecho a exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en euros, todas las disposiciones al cambio del día excedan en un 10% del límite actual del préstamo, previsión que se incluye dentro de la cláusula financiera segunda relativa a la amortización.
d) Riesgo de vencimiento anticipado del préstamo y de ejecución de la hipoteca como consecuencia de la fluctuación de la divisa por encima de ciertos límites, pese a pagar el prestatario las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, contemplándose expresamente en la escritura la posibilidad de vencimiento anticipado para el caso de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado.
En el supuesto de autos, no existió la información precontractual necesaria para que el prestatario conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo.
La parte apelada insiste en el cumplimiento adecuado de los deberes de información, ilustrando convenientemente a los prestatarios de los riesgos de la hipoteca multidivisa, haciendo hincapié en el contenido de la propia escritura en la que se hace constar que el prestatario 'asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a Bankinter, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado.'.
Sin embargo, como explicó la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, con expresa cita de las de 18 abril de 2013 y 25 de mayo de 2017, resultan ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.
En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019, indica que la mera lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que el prestatario afirma haber sido informado y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual.
Como ya hemos explicado, tampoco es relevante que el producto pudiera haber sido solicitado a la entidad bancaria por el prestatario, señalando la sentencia del Alto Tribunal antes citada que el hecho de que sea el prestatario el que, al tener conocimiento del producto por terceras personas, acuda a la entidad bancaria interesándose sobre esta clase de préstamos, no exime a la entidad prestamista de facilitar al prestatario la necesaria información en los términos ya explicados que debe ser suficiente y adecuada.
La entidad demandada no ha acreditado que informara adecuadamente a los demandantes sobre el riesgo de cambio.
Como explican las sentencias del Tribunal Supremo de15 de noviembre de 2017, 31 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.
A estos efectos no es relevante que el prestatario hubiera concertado con anterioridad otro préstamo multidivisa, al parecer, en yenes, cancelado al tiempo de la suscripción del contrato litigioso, cuando no consta que como consecuencia del anterior tuviera conocimiento de los riesgos derivados del mismo, ni que se le informara de los mismos, sin que el mero hecho de haber suscrito un préstamo de esta naturaleza con anterioridad implique conocimiento de los riesgos implícitos en esta clase de préstamos y que ya hemos descrito.
Tampoco podemos entender colmada la información necesaria por la testifical de don Doroteo, no solo por su condición de empleado de la demandada, lo que enturbia su credibilidad, sino porque, aun cuando se admitiera, lo manifestado no permitiría entender cumplidos los deberes de información al limitarse a transmitir la posibilidad de que las oscilaciones en la cotización de la moneda elegida incidirían en el cuota a pagar, así como que esta variaba en función de que fuera una u otra la moneda elegida (00:19:15 y ss de la grabación del acto del juicio).
No consta que se informara de forma adecuada a los prestatarios del riesgo de recálculo y de los demás riesgos asociados a éste.
Como indican las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas: 'la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.
Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, puede ocurrir que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se haya incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.
25.-El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que, pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede exigir garantías adicionales en caso de devaluación de la moneda funcional respecto de la nominal.
26.-Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.
27.-Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.
También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.'.
Debe tenerse en cuenta, por último, la importancia que la jurisprudencia otorga a la información precontractual, sin que la facilitada durante la vida del contrato pueda eludir la nulidad cuando no se dio la necesaria con ocasión de la celebración del contrato litigioso.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 destaca que: 'La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:
'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.
El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que declaró:
'49. [...] el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.
'50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).
'51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.
21.-La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.'.
Por lo expuesto, no consideramos acertado el criterio de la sentencia apelada que considera que las cláusulas multidivisa superan el control de transparencia material, en tanto que el prestatario no recibió una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.
QUINTO.-La parte apelada también cuestiona la abusividad de las cláusulas multidivisa aun en la hipótesis de que se considerase que no superaban el control de transparencia.
Esta cuestión también ha sido analizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que nos remitimos.
En la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2019, con cita de las de15 de noviembre de 2017 y 31 de octubre de 2018, se explica con precisión que: 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.
29.-Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.'.
SEXTO.-En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas multidivisa, indicar que, de conformidad con el artículo 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la nulidad de las cláusulas no debe extenderse a todo el contrato, ni existe obstáculo para que el capital y la amortización queden fijadas en euros.
De nuevo se plantea una cuestión a la que ha dado respuesta el Tribunal Supremo por lo que, para rechazarla, nos limitaremos a reproducir la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de fecha 15 de noviembre de 2017, 31 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019.
Como resume la última de las sentencias citadas: 'La nulidad total del contrato préstamo supondría en este caso un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).
Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.
34.-Lo realizado en esta sentencia, como ya se hizo en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establecía desde un principio la posibilidad de que el capital esté denominado en euros,...) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civily 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias.
No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.
35.-Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.
Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85.'.
SÉPTIMO.-Declarada la nulidad de las cláusulas multidivisa debe fijarse el préstamo en euros, aplicando como tipo de interés de referencia el MIBOR más 0,60 puntos, conforme a lo pactado para el caso de que el préstamo se formalizara en euros, habiendo abonado el actor la suma 140.145,11 euros a fecha enero de 2015, para pago y amortización de principal e intereses, lo que implica que el capital pendiente de amortización e intereses a fecha enero de 2015, ascendía a 153.034,74 euros, conforme a lo indicado por la actora sin que los importes hayan sido controvertidos.
No procede restituir al actor las cantidades que se han abonado en exceso por la aplicación de la cláusula multidivisa en tanto que ya se tienen en cuenta para fijar el importe pendiente de abono.
Por otra parte, declarada la nulidad de las cláusulas multidivisa, la prestamista debe devolver al actor las cantidades abonadas en concepto de comisiones por cambio de divisa, sin que se aprecie, ni se haya explicado, la vinculación de las comisiones de apertura, concesión, mantenimiento y gastos de novación a las cláusulas que se declaran nulas, por lo que no procede acordar devolución alguna por estos conceptos.
No debemos pronunciarnos sobre la indemnización por daños morales y perjuicios por mala fe y falta de información solicitada en la demanda, al haber sido abandonada esta pretensión en segunda instancia.
OCTAVO.-En la demanda y en el recurso de apelación la parte actora, ahora apelante, pide la nulidad de los apartados g), g) -sic- e i) de la cláusula financiera 7ª, relativa a la resolución del préstamo, según la cual: 'Se tendrá por vencido el préstamo sin necesidad de previo requerimiento y Banco podrá exigir la inmediata devolución del total del capital del préstamo o de la parte del mismo no amortizada, con sus correspondiente interés, demoras y gastos, si se produjeran, además de los legales, algunos de los siguientes supuestos:
...
g).- No ampliar los hipotecantes o deudores la hipoteca a otros bienes en el supuesto de que la finca hipotecada sufriera deterioro o merma, por cualquier causa, que disminuya su valor en más de un 20% o no reembolsar el préstamo en el importe que exceda del resultante de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del mismo.
g).- No reembolsar el préstamo en el importe que exceda del resultante de aplicar, al valor de tasación actual del bien hipotecado, el porcentaje del 80% para el caso de viviendas y del 70% para el resto de bienes inmuebles, de las cantidades pendientes de amortizar.
i).- El incumplimiento por la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones contraídas con terceros o con el propio Banco, incluido el protesto o declaración equivalente de algún efecto en que aparezca como aceptante la parte prestataria o la iniciación contra la misma de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial que pueda producir el embargo o subasta de sus bienes, así como el emplazamiento de sus obligaciones, la declaración o simple concurso de acreedores o la petición de quita o espera, por cualquier causa o procedimiento.'.
Al margen de que la actora apelante cita y transcribe dos apartados g), el segundo de los cuales no se recoge en la escritura de préstamo objeto de los presentes autos, lo cierto es que ni en la demanda (pese a la notable e innecesaria extensión de 107 folios) ni en el recurso, se dedica una sola línea a justificar desde el punto de vista alegatorio la nulidad de los apartados transcritos.
Tampoco se combaten los razonamientos de la sentencia apelada por los que se rechaza la nulidad de las causas de vencimiento anticipado cuya nulidad se pide en el suplico, pretensión que así queda huérfana de cualquier justificación argumental, lo que determina la desestimación del recurso en este particular.
NOVENO.-La estimación parcial del recurso de apelación con estimación parcial de la demanda determina que no se efectúe expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias en aplicación de los artículos 394 y 398.2x de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
En atención a lo expuesto la Sala acuerda:
1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Susana de la Peña Gutiérrez en nombre y representación de DON Ismaelcontra la sentencia dictada el día 24 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, en el juicio ordinario nº 308/2015.
2.- Revocar parcialmente la resolución recurrida y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por DON Ismael contra la entidad 'BANKINTER. S.A.', representada por la procuradora doña Rocío Sampere Meneses, con los siguientes pronunciamientos:
2-1.- Declaramos la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 6 de agosto de 2004, ampliado por otra de 6 de junio de 2005, en todos los contenidos relativos a las menciones a las divisas distintas del euro.
2.2.- Declaramos que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo del préstamo hipotecario referenciado a euros, resultante de minorar al importe prestado en euros la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses (140.145,11 euros a enero de 2015, quedando pendiente a esa fecha la suma de 153.034,74 euros) y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 210.000 euros más 16.000 euros de la ampliación y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés el fijado en la escritura para el préstamo en euros (MIBOR más 0,60 puntos).
2.3.- Condenamos a la parte demandada a devolver al actor las cantidades abonadas por este en concepto de comisión por cambio de divisas.
2.4.- Desestimamos en lo demás la demanda, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales de primera instancia
3.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas con el recurso de apelación.
De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado, en su caso, para recurrir.
Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.
