Sentencia CIVIL Nº 135/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 749/2020 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920101

FAX: 977920111

EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120188139855

Recurso de apelación 749/2020 -U

Materia: Recurso contra sentencia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 278/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4202000012074920

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4202000012074920

Parte recurrente/Solicitante: Tania

Procurador/a: Mireia Espejo Iglesias

Abogado/a: Maria Encarnacion Orduna Pardo

Parte recurrida: Ezequias

Procurador/a: Meritxell Castellnou Suazo.

Abogado/a: MONTSERRAT MARTÍ PERPIÑÀ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 135/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

En Tarragona, a 17 de marzo de 2021.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo 749/2020, interpuesto por el procurador Dª Mireia Espejo Iglesias en representación de Dª Tania y defendido por el letrado Dª Encarnación Orduña Pardo contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2019 dictada en el procedimiento de divorcio nº 278/19 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 7 de DIRECCION000, al que se opuso D. Ezequias representado por el procurador, Dª Meritxell Castelnou Suazo y defendido por el letrado D.ª Montserrat Martí Perpiñá, y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida, contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por la representación procesal de Tania contra Ezequias y, en consecuencia: DECLARO LA DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes a tal declaración

ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

1. Se atribuye a ambos progenitores la patria potestad sobre los menores José y Justiniano.

2. Se establece la modalidad de guarda y custodia compartida sobre ambos menores de edad, de acuerdo con un sistema de semanas alternas, en los términos que se relacionan a continuación.

A) DECISIONES RELATIVAS A LA GUARDA Y AL LUGAR EN QUÉ VIVIRÁN HABITUALMENTE LOS HIJOS MENORES

Sin perjuicio de la patria potestad compartida, así como el carácter compartido de las responsabilidades parentales, se establece respecto de José y Justiniano una guarda y custodia compartida distribuida en semanas, de viernes a viernes a la salida del colegio. Los hijos permanecerán una semana con el padre y otra con la madre en sus respectivos domicilios.

B) TAREAS DE QUE DEBE RESPONSABILIZARSE CADA PROGENITOR EN RELACIÓN A LAS ACTIVIDADES COTIDIANAS DE LOS HIJOS MENORES

Mientras no se acuerde lo contrario, ambos progenitores son los principales responsables del cuidado de los hijos comunes. Cada progenitor se hará cargo, por él mismo o mediante otras personas de su confianza que designe, de las tareas domésticas generadas para el cuidado de su hijo mientras la tengan en su compañía, con la colaboración de éstos desde que tenga la edad suficiente.

Además, cada progenitor se hará cargo, por él mismo o mediante otras personas de su confianza que designe, de llevar a los menores a la escuela y a las actividades extraescolares que curse. Cada progenitor puede escoger a las personas adecuadas de su confianza, para que cuiden de sus hijos mientras no se puedan hacer cargo de ellos por sí mismos.

Durante el ejercicio de la guarda cada progenitor puede tomar las decisiones cotidianas relativas a sus hijos mientras éstas se encuentren en su compañía.

Cada progenitor se responsabiliza de las decisiones siguientes: atender a todas las necesidades de educación, manutención, afecto, cuidado y demás que precise sus hijos, para el correcto desarrollo de su personalidad.

C) FORMA EN QUE DEBEN HACERSE LOS CAMBIOS DE GUARDA.

Los intercambios tendrán lugar con carácter general los viernes de cada semana a la salida del centro escolar de ambos menores. De esta manera, el progenitor inicia su semana a la salida del colegio de cada viernes y la finaliza a la entrada del viernes siguiente, momento en que debe dejar a los menores en el centro escolar. A la salida de ese viernes siguiente se inicia la semana del siguiente progenitor, que los deberá recoger directamente en el centro escolar.

En defecto del centro escolar, habida cuenta de la edad de los menores, serán ellos quienes, si es posible, se desplazarán autónomamente de un domicilio a otro. A falta de esta posibilidad, el intercambio se producirá en el domicilio del progenitor que comienza su semana de custodia.

Este sistema no se alterará por el hecho de que existan festividades que den lugar a un puente, produciéndose, salvo acuerdo de las partes, el intercambio en todo caso los viernes a las 17:00 horas.

Si un progenitor, por cualquier causa, no puede hacer efectiva la guarda que tiene asignada, es responsable de encontrar un sistema alternativo de guarda a su costa.

D) RÉGIMEN DE RELACIÓN Y DE COMUNICACIÓN CON LOS HIJOS DURANTE LOS PERIODOS EN QUE EL PROGENITOR NO LOS TENGA CONSIGO.

El progenitor con quien no estén sus hijos podrá comunicarse con ellos por cualquier medio siempre que lo considere oportuno. En caso de comunicación telefónica o por medios telemáticos, deberá respetar el horario de descanso de las hijas, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de miembros de la unidad familiar con quien convivan.

E) RÉGIMEN DE ESTANCIAS DE LOS HIJOS CON CADA UNO DE LOS PROGENITORES EN PERIODOS FESTIVOS, DE VACACIONES Y EN FECHAS ESPECIALMENTE SEÑALADAS

Primará el pacto que ambos progenitores alcancen de mutuo acuerdo, estableciéndose un reparto equitativo y en períodos alternos el tiempo que pasarán cada uno de ellos con el hijo común. En caso de desacuerdo, se establece el siguiente régimen que es de aplicación subsidiaria:

Períodos vacacionales:

NAVIDAD.- El periodo vacacional de Navidad será repartido por mitades, comenzando la primera mitad el último día de colegio antes de las finalizará a la misma hora del día inmediatamente antes la reanudación escolar.

Le corresponderá la primera mitad al padre los años pares y la segunda los impares, salvo acuerdo en contrario.

La entrega y recogida de las menores se realizará siempre en el domicilio del progenitor no custodio en cada periodo, esto es, el progenitor custodio será el encargado de transportarlos al domicilio de quien inicia la guarda.

SEMANA SANTA.- Los hijos pasarán la mitad de sus vacaciones escolares de Semana Santa con la madre y la otra mitad con el padre. Los períodos se dividirán de la siguiente manera:

- el primer período: abarcará desde la salida del colegio el último día de clase y hasta el miércoles a las 20 horas.

- el segundo periodo: desde el miércoles a las 20 horas y hasta el martes siguiente que serán reintegrados directamente en el centro escolar.

Le corresponderá la primera mitad al padre los años pares y la segunda los impares, salvo acuerdo en contrario. La entrega de la menor se realizará siempre en el domicilio del progenitor no custodio en dicho periodo.

VERANO.- Las vacaciones de verano se dividirán en 6 periodos, correspondiendo su disfrute por mitades, alternando uno y otro progenitor los siguientes períodos:

1) Desde el último día lectivo hasta el 30 de junio a las 20h.

2) Del 30 de junio a las 20h al 15 de julio a las 20h.

3) Del 15 de julio a las 20h al 31 de julio a las 20h.

4) Del 31 de julio a las 20h al 15 de agosto a las 20h.

5) Del 15 al 31 de agosto a las 20 h.

6) Desde el 31 de agosto a las 20h hasta el día inmediatamente anterior al primer día lectivo a las 20h.

Corresponderá al padre, salvo acuerdo en contrario, iniciar con el primer período (1,3 y 5) las vacaciones con sus hijos en los años pares y la segunda parte (2, 4 y 6) en los impares, asignándosele por exclusión el resto a la madre.

Ambos progenitores quedan obligados a comunicar al otro con previo aviso los viajes que tengan programados durante los periodos vacacionales, así como el lugar donde se encuentren con el hijo/los hijos, dirección y teléfono. Pudiendo comunicarse con el/los menor/es, por teléfono o por internet, el progenitor que no esté con ellos siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso de las menores.

Días señalados:

Asimismo, podrán disfrutar de la compañía de sus progenitores en los días de especial trascendencia: Día del Padre, de la Madre y cumpleaños de los progenitores, por su especial trascendencia si esos días no le corresponden en cuanto a custodia, los menores los pasarán en compañía del progenitor cuya fiesta celebran desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Y si no es lectivo estarán en su compañía desde las 10.00 hasta las 20:00 horas debiendo ser recogidos y reintegrados en el hogar del progenitor que ostenta su custodia en ese período.

Cumpleaños de los hijos: lo pasarán con el progenitor custodio hasta las 16:00 horas, recogiéndolos a esa hora el otro progenitor para que pueda disfrutar de su compañía hasta las 20:30 horas en que deberá ser reintegrado al progenitor custodio. Si son lectivos lo pasarán de forma alternativa con cada progenitor, pudiendo el otro progenitor visitarles durante dos horas, a falta de acuerdo de 18:00 a 20:00 horas.

Durante cualquier periodo vacacional, el régimen ordinario de custodia compartida por semanas queda en suspenso, debiendo reanudarse la alternancia tomando como referencia qué progenitor ha tenido a los menores consigo la última semana ordinaria.

Vacaciones y viajes con las menores:

Cada progenitor puede viajar con los hijos comunes durante el tiempo en que las tengan bajo su guarda y custodia, comunicando tanto el viaje previamente al otro progenitor como el destino y lugar de pernocta del menor.

En cuanto a la documentación, el progenitor que tenga el pasaporte y documentos de identidad y médicos necesarios de los menores lo deberá facilitar al otro progenitor. Igual que en cada cambio de periodo de guarda.

F) DECISIONES RELATIVAS A LA EDUCACIÓN Y A LAS ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES, FORMATIVAS, DE OCIO Y MÉDICAS. COBERTURAECONÓMICA DE LOS HIJOS COMUNES

Cualquier cambio de centro escolar se decidirá de mutuo acuerdo y en interés educativo de los hijos. En caso de desacuerdo decidirá la autoridad judicial.

Mientras los hijos estén bajo la guarda de cada progenitor, éste podrá autorizar a que participe en actividades que no requieran organización previa y no afecten al tiempo de guarda del otro progenitor.

En cambio, se requiere el acuerdo de ambos padres para inscribir a los hijos en actividades deportivas de riesgo o de otra clase que requieran un entrenamiento específico o actividades que ocupen periodos de guarda del otro progenitor.

G) DEBERES DE INFORMACIÓN Y CONSULTA ENTRE LOS PROGENITORES EN RELACIÓN A LOS HIJOS

Cada progenitor deberá informar al otro, como deber fundamental inherente a la patria potestad conjunta, de todos los aspectos que afecten a la salud, educación y ocio de sus hijos.

Ambos progenitores deberán intercambiarse y tener acceso a los documentos relevantes de toda índole, y especialmente a aquellos de naturaleza identificativa, médica y formativa que tengan relación con sus hijos como el documento de identidad o tarjeta sanitaria y, en su caso, también pasaporte.

Ambos progenitores quedan obligados a expedir dichos documentos en caso de no tener y/o a prorrogarlos cuando estos expiren.

Toda información relativa a los hijos deberá intercambiarse entre los progenitores, que en modo alguno pueden utilizar a los menores como mensajeros para transmitir información, plantear cuestiones o proponer cambios.

H) DECISIONES RELATIVAS AL CAMBIO DE DOMICILIO Y A OTRAS CUESTIONES RELEVANTES PARA LOS HIJOS.

Cada progenitor habrá de comunicar al otro, con un preaviso mínimo de 30 días y por escrito, su intención de cambiar de domicilio. Así como también se deberá comunicar el cambio de número de teléfono y/o correo electrónico de contacto habitual. Y ello para agilizar y facilitar la comunicación tanto entre los progenitores como para con los menores.

Si el cambio de domicilio de un progenitor es incompatible con el régimen de guarda o visitas establecido, los progenitores deberán revisar el acuerdo del plan de parentalidad con el fin de procurarse otro que se adapte lo mejor posible a las necesidades de los hijos comunes.

Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecta a la salud de los hijos, deberá comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

3. Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000, CALLE000 núm. NUM000, así como la plaza de parking núm. NUM001, sita en la planta NUM002 y trastero núm. NUM003 del citado edificio a la madre hasta que ambos hijos sean mayores de edad sin perjuicio de que se acuerde u opere antes la división del inmueble

Los gastos relacionados con el uso del citado inmueble, plaza de parking y trastero se abonarán de acuerdo con lo dispuesto en el art. 233-23.2 CCCat.

4. Se establece una pensión de 700 euros mensuales (350 euros por hijo) a cargo del Sr. Ezequias y a favor de los menores, a ingresar a la madre en la cuenta corriente que ésta le indique por meses anticipados, dentro de los 5 primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Asimismo, todos los gastos vinculados a la educación de los menores serán sufragados al 70% por el padre y al 30% por la madre, siendo un concepto por

tanto que tiene su regla especial y separada respecto del pago de la pensión ordinaria, que incluirá el resto de gastos relacionados con la crianza de las hijas.

Por gastos escolares se entiende, en todo caso, los materiales a inicio de curso, la cuota mensual de colegio de haberla, las clases de repaso necesarias para el correcto rendimiento escolar de las menores, las matrículas universitarias en su momento siempre que se cursen estudios superiores en una universidad pública (debiendo preceder mutuo acuerdo para sufragar al 50% el coste de una universidad privada), el AMPA, las excursiones y otras actividades curriculares, el material escolar y las actividades extraescolares o extracurriculares distintas de las clases de repaso que sean consensuadas ya que, de no mediar acuerdo para la realización de dicha actividad extraescolar, se sufragará por el progenitor que haya interesado su realización.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos en un 70% por el padre y en un 30% por la madre.

5. Se establece una pensión compensatoria de 250 euros mensuales a cargo del Sr. Ezequias y a favor de la actora, que expirará a los 5 años desde la notificación de esta sentencia, a ingresar a la actora en la cuenta corriente que ésta le indique, dentro de los 5 primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.

6. Se declara la disolución el Régimen Económico Matrimonial existente entre los contendientes.

7. Sin expresa condena en costas'

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Tania en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por D. Ezequias, se formuló oposición e impugnación de la sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Dª Tania formuló demanda de divorcio solicitando como medidas: la atribución de la custodia de los dos hijos menores nacidos respectivamente el NUM004 de 2005 y el NUM005 de 2010, con un régimen de visitas a favor del padre, la atribución del uso de la vivienda familiar, una pensión alimenticia de 3.000 euros a favor de ambos hijos, con contribución al abono de los gastos extraordinarios en una proporción del 70% el demandado y 30% la actora, así como de una pensión compensatoria de 2.000 euros a su favor por un plazo de cinco años.

2. D. Ezequias se opuso a la demanda, interesando se acordara un régimen de guarda y custodia compartida, con una pensión de alimentos de 200 euros para cada uno de los hijos, abonando el padre los gastos fijos, cuota mensual del colegio, generados por los estudios de los menores , así como la actividad extraescolar de tenis sin atribución y con abono del resto de los gastos extraordinarios en proporción el 60% el demandado y el 40% la actora . Sin atribución del uso de la vivienda familiar, y subsidiariamente, se atribuya de forma temporal hasta el 31 de enero de 2021. Sin establecimiento de pensión compensatoria, o subsidiariamente se fije por un importe de 600 euros mensuales hasta el 31-1-2021. Disolución del régimen económico matrimonial consorcial aragonés con fecha de efectos desde la separación de hecho de las partes el 9 de febrero de 2018.

3. La sentencia de instancia, completada por auto de fecha 10 de febrero de 2020, estimó parcialmente la demanda, declaró el divorcio, con un régimen de custodia compartida por semanas alternas. Atribuyó el uso del domicilio familiar a la madre hasta que ambos hijos sean mayores de edad sin perjuicio de que se acuerde u opere antes la división del inmueble. Estableció una pensión de 700 euros mensuales (350 euros por hijo) a cargo del Sr. Ezequias y a favor de los menores. Asimismo, acordó que todos los gastos vinculados a la educación de los menores fueran sufragados al 70% por el padre y al 30% por la madre, fijando como gastos escolares en todo caso, los materiales a inicio de curso, la cuota mensual de colegio de haberla, las clases de repaso necesarias para el correcto rendimiento escolar de las menores, las matrículas universitarias en su momento siempre que se cursen estudios superiores en una universidad pública (debiendo preceder mutuo acuerdo para sufragar al 50% el coste de una universidad privada), el AMPA, las excursiones y otras actividades curriculares, el material escolar y las actividades extraescolares o extracurriculares distintas de las clases de repaso que sean consensuadas ya que, de no mediar acuerdo para la realización de dicha actividad extraescolar, se sufragará por el progenitor que haya interesado su realización. Los gastos extraordinarios serán satisfechos en un 70% por el padre y en un 30% por la madre. Fijó una pensión compensatoria de 250 euros mensuales a cargo del Sr. Ezequias y a favor de la actora, que expirará a los 5 años desde la notificación de la sentencia. Declaró la disolución el Régimen Económico Matrimonial existente entre los contendientes, fijando como fecha de la disolución consorcial el 1 de abril de 2019. Sin expresa condena en costas.

La demandante apela, el demandado se opone e impugna la sentencia.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

Recurso de Dª Tania.

1. Denuncia la apelante error en la valoración de la prueba en cuanto a la fijación del sistema de custodia compartida establecido en la sentencia. Objeta, que la apelante se ha dedicado en exclusiva durante el matrimonio a las tareas propias del cuidado de los hijos, siendo la figura de referencia para los mismos. Indica que desde que se produjo el cese de la convivencia, y en el momento de formularse la demanda de medidas provisionales por la apelante, el apelado diseñó toda una estrategia para implicarse en la vida escolar de los menores mostrando una mayor disponibilidad para estar con los mismos, con reducción de su jornada laboral, diseñando un proyecto de custodia a medida del procedimiento. Sin embargo, en el ámbito privado, trabaja más que nunca y los menores pasan las tardes con una canguro, cuando la apelante por las tardes tiene disponibilidad de tiempo pues finaliza su jornada a las 16,30 horas.

2. Recuerda la STSJCat de 12 de enero de 2015 que 'Con carácter general, el CCCat (EM) considera que el interés del menor requiere que, tras la ruptura de la convivencia de sus progenitores, continúe manteniendo una relación estable con ambos, lo que -a falta de acuerdo o en caso de desaprobación judicial del mismo ( art. 233-10.2 CCCat)- se traduce materialmente en la necesidad de que el Juez competente defina las responsabilidades parentales compartidas (coparentalidad) y, en concreto -además de mantener la patria potestad conjunta salvo acuerdo en contra ( art. 236-8.1 y 236-11 CCCat) o incumplimiento grave o reiterado de sus deberes ( art. 236-6 CCCat)-, de que pondere conjuntamente los criterios previstos por la ley ( art. 233-11.1 CCCat ) en orden a establecer la custodia compartida del menor ( art. 233-8.1 y 233-10.2 CCCat), que posee indudables ventajas para el desarrollo y la evolución de su personalidad en la nueva situación determinada por la crisis convivencial de sus progenitores o, en su defecto, cuando el interés del menor sea incompatible con dicha forma de guarda, en orden a fijar un régimen de comunicación o de estancias con el progenitor no custodio lo más amplio posible (STSJC 77/2014, FD2, con cita de las SSTSJC 63/2014 de 2 oct . y 69/2014 de 30 oct .).

Los criterios legales para establecer el régimen de guarda del menor y, en su caso, de comunicación y de estancias con el progenitor no custodio ( art. 233-11.1 CCCat), se hallan presididos y animados todos ellos por el principio básico del interés superior del menor ( art. 233-8.3 y art. 233-10.2 CCCat).'

3. En el supuesto enjuiciado, pese a las alegaciones de la recurrente, - apuntaremos que el hecho de que en el previo proceso de medidas provisionales se fijara una custodia exclusiva a favor de la misma, no resulta determinante, pues aquella decisión provisional no puede vincular definitivamente la decisión que haya de adoptarse en el procedimiento principal-, la Sala estima que la custodia compartida responde al interés de los menores. Cierto es que ha existido una dedicación al cuidado de los hijos por parte de la apelante, que no desarrollaba actividad laboral, pero no podemos olvidar que existe vinculación afectiva de los menores con ambos progenitores, alude a ella la sentencia, desde el momento en que la apelante reconoció esa buena relación de afectividad entre padre e hijos. No podemos negar en ambos progenitores las aptitudes necesarias para afrontar su cuidado de los menores. La distancia geográfica entre los domicilios, la apelante reside en DIRECCION000 y el apelado en DIRECCION001, no se ha expuesto como obstáculo que inviabilice dicho régimen de custodia compartida. De otro término, y pese a las reservas de la recurrente, el Sr. Ezequias, tras renunciar a trabajar en algunos centros y solicitar una reducción de jornada, cuenta con mayor disponibilidad horaria para implicarse en el ejercicio de la coparentalidad, así como con el apoyo de familiares, y no existe constancia de conflictividad extrema entre las partes que perjudique el régimen instaurado. Diremos además que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' ( STS 1ª 579/2011 de 22 jul. FJ4), y sobre este perjuicio no hay prueba, no sin dejar de destacar que la apelante manifestó su disposición a mejorar la comunicación con el apelado para hacer funcionar un régimen de custodia, comunicación que diremos, que resulta necesaria, ya se trate de un sistema de custodia exclusiva o compartida. El motivo, por tanto se desestima.

4. Dedica la apelante el siguiente motivo del recurso a la limitación del uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de los hijos comunes, y objeta que el art.-233.20.3c) establece la previsión de que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad. Objeta que existe una disparidad abismal de ingresos económicos entre ambos cónyuges, la apelante se ha dedicado siempre al cuidado de los hijos, y estos cuentan con 14 y 9 años de edad. La situación laboral de la apelante es precaria, por lo que entiende que la atribución debe realizarse hasta que los hijos gocen de independencia económica. A su vez, y adelantamos ya este motivo de impugnación, el Sr. Ezequias interesa que la atribución del uso lo sea por un plazo máximo de tres años, tiempo en que se podrá haber liquidado el régimen económico matrimonial. Abordaremos conjuntamente tales motivos de recurso y de impugnación.

5. El actual Llibre Segon del CCCat (233-8,3) continua reconociendo como criterio 'preferente' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos y éste sigue siendo el criterio prioritario de modo que el tribunal en estos caso debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat.).

Pero en el caso de que se haga una atribución compartida de la guarda, el art. 233-20, 3 a) precisa que se atribuirá el uso de la vivienda 'al cónyuge más necesitado de protección', añadiendo el apartado 5 del mismo precepto que cuando se atribuya a uno de los cónyuges por ser el más necesitado de protección habiéndose acordado la guarda compartida, la atribución del uso será con carácter temporal.

6. La sentencia de instancia sitúa en la apelante el interés más necesitado de protección por la que califica asimétrica situación patrimonial entre las partes, la actora, trabaja a tiempo completo con un contrato de interinidad como conserje de edificios con unos ingresos medios mensuales de 1.288,37 euros, los ingresos medios mensuales del apelado-impugnante son de 10.175,40 euros, la desproporción, por tanto es evidente. No obstante, debemos citar la sentencia del TSJCat de 22 de octubre de 2015, que señala que,'cabe recordar que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema:

'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.·'

7. Y en el presente supuesto, la disparidad de ingresos , pese a resultar significativa no entendemos que deba conducir a adoptar una solución como en el caso de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal. Pese a reconocer en la apelante un interés actual más necesitado de protección, la atribución del uso lo es conforme al art.-233-20.3a), y no también por el previsto en el apartado 3º,c) del precepto, esto es la apelante representa el interés más necesitado de protección 'siendo previsible que dicha necesidad se prolongue después de alcanzar los hijas la mayoría de edad...', Y es que la apelante ha podido acceder al mundo laboral, y no podemos prever pese a las dificultades que pueda encontrar para continuar desempeñando una actividad laboral que la necesidad vaya a prolongarse, sino que por el contrario, ponderando el hecho de que ambos cuentan con trabajo por cuenta ajena, la duración de la convivencia matrimonial (casi 20 años), que la vivienda familiar es propiedad de los litigantes sometidos al régimen consorcial aragonés, y que con la liquidación del régimen económico matrimonial podrá la recurrente mejorar su situación económica, estimamos procedente fijar un plazo de cinco años, a contar desde la notificación de la sentencia de instancia, con aplicación en su caso de una posterior prórroga si se mantienen las circunstancias, conforme lo dispuesto en el pfo. 5º del art. 233-20 CCCat, precepto que conforma una previsión legal tuitiva para aquellos supuestos de empeoramiento o subsistencia de las actuales circunstancias personales y/patrimoniales para el cónyuge al que se atribuye la vivienda familiar, cotitularidad de ambos.

8. Muestra la apelante su disconformidad con el importe de la pensión alimenticia, señala que los menores no se pueden ver perjudicados en una situación comparativa a la que tenían con un alto nivel de vida constante el matrimonio, y el apelado desde la ruptura matrimonial de forma absolutamente intencionada ha venido solicitando una reducción de jornada, o se ha dado de baja en determinadas mutuas para acreditar menores ingresos y disponibilidad horaria para estar con sus hijos y solicitar una custodia compartida, por lo que solicita una pensión de 1500 euros para cada hijo, que incluye la cuota del colegio.

9. Señala la STSJCat 68/2013 de 28 Nov. 2013,'para centrar debidamente la cuestión jurídica planteada es conveniente recordar cuales son las normas aplicables en relación con los alimentos de los hijos menores de edad en el nuevo Libro II del Código Civil de Catalunya.

En primer lugar, según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

El contenido del deber de alimentos viene definido en el art. 237-1 a cuyo tenor: Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

De otra parte, según dispone el art. 233-10 , 3 del mismo cuerpo legal , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala expuesta en las STSJC 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas sentencias de esta Sala, así las que cita el recurrente en su recurso, como en otras posteriores, por todas STSJC 24/2009 de 25 de junio en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i fins i tot les rendes i el seu patrimoni..'

10. La sentencia de instancia fija una pensión de alimentos de 350 euros mensuales para cada hijo, y para ello pondera que asumiéndose una custodia compartida, las tablas orientadoras arrojarían que el Sr. Ezequias debería ingresar a la Sra. Tania una pensión mensual de 507 euros para la crianza de ambos hijos. Sin embargo, modula dicha pensión al alza hasta alcanzar los 700 euros mensuales, en atención a las circunstancias siguientes, que, indica, actúan de contrapeso unas con otras: 1. Dicha pensión se complementa con la siguiente previsión, que aligera las cargas mensuales de la Sra. Tania en la manutención de los menores, en atención a la acreditación de los gastos escolares (aproximadamente 630 euros por hijo, según el interrogatorio del Sr. Ezequias):Todos los gastos vinculados a la educación de los menores serán sufragados en un 70% por el padre y en un 30% por la madre, siendo un concepto por tanto que tiene su regla especial y separada respecto del pago de la pensión ordinaria, que incluirá el resto de gastos relacionados con la crianza de los hijos. Por gastos escolares se entiende, en todo caso, los materiales a inicio de curso, la cuota mensual de colegio de haberla, las clases de repaso necesarias para el correcto rendimiento escolar de las menores, las matrículas universitarias en su momento siempre que se cursen estudios superiores en una universidad pública (debiendo preceder mutuo acuerdo para sufragar en la proporción 70-30% el coste de una universidad privada), el AMPA, las excursiones y otras actividades curriculares, el material escolar y las actividades extraescolares o extracurriculares distintas de las clases de repaso que sean consensuadas. Respecto de los gastos extraordinarios serán satisfechos en todo caso en un 70% por el padre y en un 30% por la madre.

11. Sin embargo, y ya anticipamos que no existe prueba de que la minoración de ingresos del apelado, por razón de la reducción de jornada o cese de algunas actividades haya sido buscada ex profeso para este procedimiento, y ningún reproche puede hacérsele por el hecho de querer contar con mayor disponibilidad de tiempo para el ejercicio de sus funciones parentales producida la ruptura, que la sentencia de instancia no se ajusta al binomio necesidad- posibilidad y al criterio de proporcionalidad. Las tablas del Consejo resultan ciertamente orientativas, pero no de aplicación automática. Asiste razón a la apelante cuando afirma que no podemos dejar de valorar las circunstancias del caso concreto, y el elevado nivel de vida mantenido constante el matrimonio, no se trata ya solo de gastos educativos, que el propio apelado admitiría en 630 euros por hijo, sino de gastos en todos los ámbitos, alimentación, vestido, ocio..., las necesidades de los hijos deben cubrirse y atenderse de forma lo más pareja posible a la época de convivencia, evitando desigualdades evidentes según convivan con uno u otro progenitor. Por ello, la pensión de alimentos debe incrementarse y ajustarse a las reales posibilidades económicas de las partes, y si bien mantenemos la contribución que como concepto aparte de la pensión de alimentos realiza la sentencia de instancia, relativa a gastos escolares, y actividades extrescolares y demás, en la proporción que establece, el importe de la pensión destinada a cubrir los gastos de alimentación, vestido, habitación, ocio, ha de fijarse en 800 euros por hijo, computando, la contribución que ya el apelado realiza en especie por la atribución del uso de la vivienda. ( art.-233-20-7 CCCat)

12. Por último, cuestiona la apelante el importe fijado para la prestación compensatoria en la sentencia de instancia de 250 euros mensuales y su duración, e interesa que esta se fije en 2.000 euros mensuales por un periodo de cinco años desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Nuevamente abordaremos conjuntamente con este motivo la impugnación del Sr. Ezequias, que se opone a su reconocimiento pues en la fecha en que se establece dicha pensión la Sra. Tania ya está trabajando habiéndose incorporado al mercado laboral, y además tiene atribuida la vivienda, y subsidiariamente, solicita que se fije por un plazo de tres años.

13. Diremos que pese a la impugnación efectuada, no cuestionó el impugnante en su escrito de contestación la concurrencia de los presupuestos para su la concesión de la prestación compensatoria, sino que se limitó a señalar que el art.-83 del Codi de Familia preveía su extinción en los supuestos de convivencia marital con otra persona, en y este caso, afirmaba, aun no habiendo convivencia marital, la demandante convivía en el domicilio familiar con sus padres, extremo este, diremos, que no constituye causa que impida su reconocimiento. De modo subsidiario el impugnante solicitaba que, se fijara en la cantidad de 600 euros mensuales hasta el 31 de enero de 2021.

14. Como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de marzo de 2017, ' Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre , entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.'

15. Los parámetros a valorar para determinar la procedencia de la pensión compensatoria son los previstos en el art. 233-15 del CCC que nos dice lo siguiente: Para fijar el importe y duración de la prestación compensatoria, debe valorarse especialmente:

a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia.

e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

14. La posición económica de las partes han sido antes expuesta, y la notable desproporción entre los ingresos de uno y otro. La duración de la convivencia conyugal has sido de 20 años, Ambos cónyuges contaban con 49 años en la fecha de la sentencia sin que conste ninguna incidencia en el estado de salud de las partes. En cuanto a la cualificación profesional, la demandante es graduada social, trabajó antes de trasladarse el matrimonio a DIRECCION000, estando dieciséis años sin desempeñar actividad laboral, dedicándose al cuidado del hogar y de los hijos, su acceso al mundo se ha producido con posterioridad, con la ruptura, con un contrato de interinidad como conserje .El demandado ha trabajado durante todo el tiempo de vida conyuyal. El régimen económico del matrimonio es el legal consorcial aragonés.

15. Estimamos, como lo hace la sentencia de instancia que concurre un desequilibrio económico, pues la demandante perdió unas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, máxime si tenemos en cuenta la interrupción de su vida laboral durante el matrimonio, frenándose las posibilidades de su desarrollo profesional, prueba de ello es que su trabajo actual en régimen de interinidad es el de conserje.

16. Con estas bases la cuantía de la prestación fijada en la sentencia de 250.-€ entendemos que no es ajustada, pues aun cuando a la apelante se le ha atribuido el uso de la vivienda familiar , lo que debe tenerse en cuenta en orden a su cuantía, (art. 233-20.7), y la liquidación del régimen económico matrimonial habrá de proporcionarle ingresos y autonomía patrimonial para poder reorganizar su vida de acuerdo con las nuevas circunstancias, los elevados ingresos y la capacidad económica del demandado, justifican, una prestación en el importe propuesto por la apelante, 2.200 euros mensuales, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, como señala la sentencia del TS de 20 de junio de 2017, 'La cuantía fijada por la sentencia de segunda instancia produce efectos desde la sentencia de primera instancia en la que se reconoció el derecho a la pensión compensatoria'. En cuanto al plazo , atendida la duración del matrimonio estimamos ajustado el fijado en la sentencia de instancia de cinco años .

Impugnación de D Ezequias.

17. El único motivo de impugnación que resta por examinar, es el relativo a la fecha de disolución de la sociedad conyugal que el impugnante interesa que se debe fijar el 9 de febrero de 2018 cuando se produce la separación de hecho, o subsidiariamente el 18 de junio de 2018, fecha en la que se presenta la demanda de medidas provisionales previas que coincide con el reparto de saldos de cuentas y administración económica independiente, o el 30 de julio de 2018, fecha de la admisión de la demanda de medidas, o el 27 de enero de 2019, cuando se acuerdan las medidas provisionales, y que la sentencia de instancia fija en cambio el 1 de abril de 2019 fecha de admisión de la demanda de divorcio.

18. El momento en el que se disuelve el régimen económico matrimonial es cuando se disuelve el matrimonio, se declara nulo o cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges, y ese momento no es otro sino cuando se dicta la correspondiente resolución en tal sentido, no obstante el art. 247.2 del CDFA otorga al juzgador la facultad ('podrá') de retrotraer los efectos de la disolución al momento de admisión a trámite de la demanda, que es lo que ha hecho el juez de instancia. Ciertamente la sentencia del TSJ De Aragón de 4 de enero de 2019, citada por el impugnante señala que: 'Como ya hemos adelantado en el fundamento anterior, conforme a lo previsto en el artículo 247.1 del CDFA, la disolución en los casos de pleno derecho (lo que remite al artículo 244, que viene encabezado por ese titulillo) se produce desde que concurra su causa, que en el apartado b) de ese artículo 244 será el momento de disolución del matrimonio, que en los casos de divorcio será la sentencia que lo declare ( artículo 85 del Código civil).

Esa regla general, que es la disolución del consorcio por la sentencia de divorcio, viene modulada en el artículo 247.2 por la facultad que en el mismo se otorga al juez de retrotraer los efectos de la disolución hasta el momento de admisión a trámite de la demanda. Y, en aplicación de tal facultad judicial, las sentencias citadas por la recurrida en su escrito de oposición, o las que se citan en la sentencia recurrida, fijan los efectos de la disolución del consorcio en momentos distintos al de la sentencia de divorcio, como el de admisión a trámite de la demanda o el del auto de medidas provisionales, lo que de ninguna forma puede ser interpretado como infracción del artículo 247.2 en el que, precisamente, se prevé tal posibilidad.

La razón de ello la suelen señalar las sentencias citadas en que se haya producido, antes de la sentencia, el cese de la vida personal y económica común de los cónyuges, o la ruptura de la convivencia y existencia de una administración económica independiente de las partes, circunstancias que son valoradas en cada caso como justificación de los efectos retroactivos.

En el presente caso la sentencia recurrida tiene por acreditado que al tiempo de interposición de la demanda (enero de 2017) había cesado la convivencia y el actor había salido del domicilio conyugal, pero que todavía no se había producido el reparto de saldos de cuentas ni una administración independiente de cada cónyuge, que habría tenido lugar al tiempo del dictado del auto de medidas provisionales de 27 de abril de 2017, en el que ya se había permitido la liquidación del importante saldo de la cuenta corriente común y su disposición por los cónyuges. Por tal razón la sentencia de apelación fija en esa fecha la eficacia de la disolución del régimen económico matrimonial.'

19. Sin embargo en el presente supuesto no podemos tener por acreditada una ruptura de la convivencia y existencia de una administración propia económica por cada una de las partes desde el cese de aquella, la actora en su demanda , en el folio 6 citado por el impugnante, alude a que las partes mantuvieron el mismo sistema de ingresos y contribución de las cargas, a través de la cuenta corriente habilitada al efecto, señalando como el demandado unilateralmente extrajo saldos de las cuentas, vendiendo fondos de inversión, no podemos advertir en tal caso, que se produjera una administración propia e independiente y el reparto de cuentas y saldos, como tampoco, acaeció en el momento de dictarse el auto de medidas provisionales, por lo que el pronunciamiento de la resolución de instancia ha de mantenerse.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso de apelación y en parte la impugnación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada ( art,.398 de la LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1. Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador Dª Mireia Espejo Iglesias en representación de Dª Tania y haber lugar en parte a la impugnación formulada por el procurador Dª Meritxell Castelnou Suazo en representación de D. Ezequias contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2019 dictada en el procedimiento de divorcio nº 278/19 seguido ante el juzgado de primera instancia nº 7 de DIRECCION000, que se revoca en parte, y en consecuencia: i) fijamos el importe de la pensión de alimentos en 800 euros para cada hijo ii), incrementamos la cuantía de la prestación compensatoria a la cantidad de 2000 euros mensuales, con efectos desde la sentencia de primera instancia, iii) la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Tania lo será por un plazo de cinco años, a contar desde la notificación de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de prórroga. Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

2. Sin imposición de costas del recurso ni la de impugnación.

Con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.