Sentencia CIVIL Nº 135/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 54/2021 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0176855

Recurso de Apelación 54/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 895/2017

APELANTE:D./Dña. Zulima

PROCURADOR D./Dña. MARIA CLAUDIA MUNTEANU .

D./Dña. Eugenio

D./Dña. Alejandra

APELADO:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ

(BMM)

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

DOÑA. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil veintidós. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 895/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Zulima y de otra, como Apelado-Demandante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.:

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 12 de julio de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda principal interpuesta por el procurador don Francisco Abajo Abril, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y contra DOÑA Alejandra Y DON Eugenio en rebeldía procesal y doña Zulima, representada por la procuradora doña María Claudia Montenau

1) Declaro resuelto el crédito con garantía hipotecaria concertado entre la actora y doña Zulima y doña Alejandra mediante escritura pública de fecha 8 de marzo de 2006 y que fue

objeto de novación por escritura pública de fecha 12 de agosto de 2009.

2) Condeno solidariamente a todos los demandados a abonar a la actora la cantidad de 237.001,42€ (23.476'63€ en concepto de deuda vencida pendiente de pago, 15.832'53€ por intereses devengados, 197.692'26€ por capital dispuesto y no vencido, más los intereses devengados al tipo del interés remuneratorio pactado desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de esta sentencia. Desde la fecha de la sentencia hasta su total y completo pago se devengarán los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC.

Con expresa imposición de las costas de la demanda principal a la parte demandada.

ESTIMANDO PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN:

Se declaran la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas financieras:

-Pacto tercero bis que fija una cláusula suelo del 3'50%.

-Del pacto sexto bis que fija un interés moratorio consistente en sumar

diez puntos al interés remuneratorio.

Se desestiman las restantes pretensiones.

Y sin hacer expresa de las costas causadas la reconvención a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte demandante, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de abril de 2021, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2022.

CUARTO.-La deliberación de este recurso se ha realizado de forma presencial.

QUINTO-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Consta acreditado que el 8 de marzo de 2006 se otorgó escritura de crédito con garantía hipotecaria entre Caixa d'Estalvis de Catalunya, como entidad prestamista, los demandados Dña. Zulima, Dña. Alejandra como acreditadas, y D. Leovigildo y D. Eugenio, como fiadores solidarios de las acreditadas, concediéndose a Dña. Zulima y a Dña. Alejandra una disponibilidad de crédito por cuantía de 214.000 euros, cantidad de la que dispusieron en su totalidad, a un interés, primeramente fijo del 3,750 % hasta el 31 de marzo de 2007, y después variable, añadiendo al tipo de referencia (Euribor) un diferencial de 1,350 % puntos si la disposición se destinaba a la adquisición de la vivienda del acreditado, y de 3,850 puntos para el resto de disposiciones, con determinadas bonificaciones, a amortizar mediante cuotas mensuales constantes, comprensivas de capital e intereses, con vencimiento final al 31 de marzo de 2036, conviniéndose un interés de demora de diez puntos añadidos al tipo de interés remuneratorio, siendo la finca hipotecada en garantía del préstamo, propiedad de las acreditadas, la NUM000 del Registro de la Propiedad nº 16 de Madrid, el piso NUM001, de la casa en Madrid, antes DIRECCION000, distinguida con la letra NUM002, actualmente nº NUM003, de la CALLE000, con una superficie útil de 48 metros 82 decímetros cuadrados, que pertenecía a las acreditadas por compra efectuada el mismo día.

Por escritura de ampliación y novación de crédito con garantía hipotecaria otorgada el 12 de agosto de 2009 entre Caixa d'Estalvis de Catalunya, Dña. Zulima y Dña. Alejandra, como acreditadas, y D. Eugenio, como fiador de las anteriores, se amplió la disponibilidad del crédito en 9.452,40 euros, por lo que la disponibilidad total quedaba fijada en 223.452,40 euros, ampliándose al efecto la garantía hipotecaria, y estipulándose un interés primeramente fijo del 4,25 %, y después variable, añadiendo al tipo de referencia (Euribor) un diferencial de 1,75 puntos si la disposición se destinaba a la adquisición de la vivienda del acreditado, aunque con una cláusula suelo del 3,50 %, y un interés moratorio de diez puntos añadidos al tipo de interés remuneratorio.

Mediante escritura de 30 de junio de 2010 se creó la Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa, por fusión de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Caixa d'Estalvis de Tarragona, y Caixa d'Estalvis de Manresa. Posteriormente, por escritura de 27 de septiembre de 2011 de segregación, se transmitió a Catalunya Banc S.A. el crédito hipotecario, y por nueva escritura de uno de septiembre de 2016 Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, S.A. absorbió por fusión a Catalunya Banc, S.A.

Se aporta con la demanda documento notarial fehaciente de liquidación de fecha 17 de mayo de 2017, del que resulta que la deuda vencida al 3 de mayo de 2017 ascendía a 39.309,16 euros, comprensiva de 23.476, 63 euros de capital vencido y 15.832,53 euros de intereses, ascendiendo el capital pendiente de vencimiento a 197.692,26 euros.

SEGUNDO.-De conformidad con los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil la acreedora y demandante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. solicita se declare la resolución del contrato de financiación, y como señala la sentencia apelada 'Como consecuencia de esta resolución contractual solicita que se condene solidariamente a las prestatarias hipotecantes y al fiador solidario a abonar a la actora al pago de las cantidades adeudadas que desglosa en los siguientes conceptos según la liquidación aportada verificada por acta notarial:

- 23.476'63€ por deuda vencida pendiente de pago.

- 15.832'53€ en concepto de intereses ordinarios.

- 197.696'26€ de capital dispuesto y no vencido.

A estas cantidades debe añadirse el interés remuneratorio que se genere desde la presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia y desde la fecha de la sentencia solicita la aplicación de los intereses de mora procesal del artículo del artículo 576 de la LEC.

Subsidiariamente a la acción de resolución contractual ejercita una acción de reclamación de cantidad e interesa que se condene a los demandados solidariamente al pago de las cuotas impagadas que a la fecha de cierre de la cuenta 03/05/2017 asciende a 23.476'63€ y que se ampliará con el importe de las cuotas e intereses ordinarios que se devenguen hasta sentencia y hasta el pago íntegro del préstamo.

Se alega expresamente que para la liquidación del crédito y determinación de la cantidad adeudada no se ha aplicado la limitación a la baja de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) habiéndose descontado del saldo deudor las cantidades percibidas en aplicación de dicha cláusula, calculándose como si no hubiera existido. Y en cuanto a los intereses de demora que no se han aplicado.

Los codemandados doña Alejandra y don Eugenio no se han personado ni han contestado a la demanda por lo que han sido declarados en rebeldía procesal, aunque en nuestro derecho, y de acuerdo con el artículo 496 de la LEC, la rebeldía no implica allanamiento, ni admisión de hechos, salvo que los casos en que la ley disponga expresamente lo contrario.

La codemandada Doña Zulima contestó a la demanda y solicitó la íntegra desestimación.

Reconoció la existencia del contrato de crédito con garantía hipotecaria concertado entre las partes con fecha 8 de marzo de 2007 en virtud del cual se puso a disposición de los prestatarios la cantidad de 214.000€. También reconoce que se procedió a su novación con fecha 12 de agosto de 2009 ampliándose puesto a disposición de los prestatarios/acreditados en 9.452'40€, ampliándose el plazo de vencimiento. Alega que esta ampliación se le concedió para restructurar la deuda por su incapacidad de asumir la carga financiera que le suponía el préstamo.

Niega, sin embargo, que se le requiriera fehacientemente al pago de la deuda y que el burofax de fecha 3 de mayo de 2017 fuera recibido por ella.

Se opone a la acción de resolución contractual ejercitada y solicita su íntegra desestimación alegando que no se ha producido un incumplimiento grave y esencial pues a la fecha de interposición de la demanda adeudaba 23.476'63€ apenas un 10% del préstamo total, y desde el año 2006 hasta el 2013 cumplió puntual y diligentemente sus obligaciones.

Considera, además que hay una corresponsabilidad de la entidad financiera en el sobreendeudamiento que padece al conceder un préstamo sin estudiar con la debida diligencia si tenía capacidad económica para asumir la carga financiera que representaba y que este incumplimiento de la obligación de evaluar el riesgo supone un verdadero incumplimiento contractual que impide el ejercicio de la acción del artículo 1124 del código civil que exige el previo cumplimiento de sus obligaciones.

Además, formula reconvención y solicita que se declare la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo o limitación al interés variable que se introdujo en la escritura de novación del préstamo de fecha 12 de agosto de 2009 por falta de transparencia.

También solicita que se declare la nulidad por abusivas de la cláusula del interés de demora que se obtiene añadiendo 10 puntos al interés remuneratorio, y la cláusula de capitalización de intereses o anatocismo.

Por último, se alega que el BBVA incumplió las obligaciones que le impone el RD 6/2012 al no tramitar ni concederle la posibilidad de liberarse de su obligación mediante la dación en pago del inmueble hipotecado en garantía del préstamo y solicita que se condene a la actora a aceptar la dación en pago del inmueble y que constituya un arrendamiento a su favor equivalente al 3% del importe total de la deuda.

La parte actora BBVA se ha opuesto defendiendo la legalidad de las cláusulas contractuales denunciadas. Niega que la cláusula suelo sea abusiva y en cualquier caso carecería de trascendencia su declaración de nulidad porque no ha desplegado sus efectos.

En cuanto a los intereses de demora alega que no excede el límite de tres veces el interés legal del dinero, y se pactó al amparo del principio de libertad de pacto del artículo 1.255 del código civil, y que, en cualquier caso, tampoco tiene trascendencia porque no se ha aplicado en la liquidación reclamándose exclusivamente intereses remuneratorios. s. También defiende la validez de la cláusula que prevé el anatocismo.

En cuanto a la aplicación de las medidas del RD 6/2012 se alega que los

demandantes reconvencionales deben acreditar que reúnen los requisitos para que se le apliquen y ni en la solicitud que presentaron ante el Banco ni en este procedimiento han acreditado este extremo.'.

TERCERO.-La sentencia dictada por el Juzgado, y cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima la demanda, declara resuelto el crédito con garantía hipotecaria concertado, condena solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 237.001,42 euros (23.476,63 euros en concepto de deuda vencida pendiente de pago, 15.832,53 euros por intereses devengados, 197.692,26 euros por capital dispuesto y no vencido), más los intereses devengados al tipo del interés remuneratorio desde la fecha de la interpelación judicial, estimando parcialmente la reconvención para declarar la nulidad por abusivas de la cláusula suelo y de las cláusula que fija el interés remuneratorio.

En una sentencia completísima, se aprecia primero la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula suelo referida a los intereses remuneratorio, aunque advirtiendo 'Por todo lo expuesto debo declarar la nulidad de esta cláusula.

En este caso, sin embargo, la anulación de esta cláusula carece de consecuencias económicas porque el Banco ha procedido a liquidar la deuda sin aplicar la cláusula suelo y realizando el recalculo como si nunca se hubiera incluido en el contrato, descontándose del saldo deudor las cantidades percibidas en aplicación de dicha cláusula desde la constitución de la operación crediticia.

Así se hace constar expresamente en el acta de liquidación levantada por el notario y se comprueba con la documentación que se adjunta al acta notarial.'

También se aprecia la nulidad de la cláusula referida a los intereses moratorios, aunque advierte nuevamente que 'En este caso la cláusula de intereses moratorios es nula por abusiva, pero esta declaración de nulidad no tiene efectos porque en la liquidación realizada por BBVA no la ha aplicado y se ajusta a los criterios fijados por el Tribunal Supremo y ha calculado los intereses devengados desde la fecha de vencimiento de cada cuota al tipo de interés remuneratorio pactado, luego la declaración de nulidad no afecta a la cantidad a cuyo pago debe condenarse a la parte actora.'

En cuanto a la pretensión reconvencional de aceptación de la dación en pago y establecimiento de un arrendamiento equivalente al 3% del importe total de la deuda, señala la sentencia apelada que 'El Real decreto 6/2012, de 9 de marzo, como se indica en su exposición de motivos, como consecuencia de la profunda crisis económica en la que estaba inmersa el país y para paliar dramática realidad en la que se encuentran inmersas muchas familias que, como consecuencia de su situación de desempleo o de ausencia de actividad económica, prolongada en el tiempo, han dejado de poder atender el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de los préstamos o créditos hipotecarios concertados para la adquisición de su vivienda, estableció una serie de mecanismos conducentes a la estructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender el pago. Entre estas medidas se incluía la posibilidad de renegociar o restructurar la deuda hipotecaria y para aquellos para quienes no fuera viable esta restructuración la dación en pago de la vivienda hipotecada.

Así en el apartado 3º del Anexo I del RD 6/2012 establece:

3. Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación en pago de la

vivienda habitual.

a) En el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración, los

deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual en los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.

b) La dación en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a la entidad por razón de la misma deuda.

c) El deudor, si así lo solicitara en el momento de pedir la dación en pago, podrá permanecer durante un plazo de dos años en la vivienda en concepto de arrendatario, satisfaciendo una renta anual del 3 por cien del importe total de la deuda en el momento de la dación. Durante dicho plazo el impago de la renta devengará un interés de demora del 10 por cien'.

Para que el deudor pueda acceder a la dación en pago, y la entidad bancaria

esté obligada a aceptarlo es necesario, que previamente haya solicitado la restructuración de la deuda hipotecaria, tal y como se establece en los apartados primero y segundo, y que no hubiera sido viable y que reúna los requisitos establecidos en el propio decreto, cuyo ámbito de aplicación se circunscribe a 'los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuyo deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión y que estén vigentes a la fecha de entrada en vigor o que se suscriban posteriormente.

Las medidas previstas en este Real Decreto-Ley se aplicarán igualmente a los fiadores y avalistas hipotecarios del deudor principal, respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario'.

El artículo 3 define el umbral de exclusión que exige la concurrencia de una serie de circunstancias económicas y familiares. Así se exige

a) Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual de catorce pagas. A estos efectos se entenderá por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar.

El límite previsto en el párrafo anterior será de cuatro veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual de catorce pagas en caso de que alguno de los miembros de la unidad familiar tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral, o de cinco veces dicho indicador, en el caso de que un deudor hipotecario sea persona con parálisis cerebral, con enfermedad mental, o con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento, o persona con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento, así como en los casos de enfermedad grave que incapacite acreditadamente, a la persona o a su cuidador, para realizar una actividad laboral.

b) Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda, o hayan sobrevenido en dicho período circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.

A estos efectos se entenderá que se ha producido una alteración significativa de las circunstancias económicas cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,5; salvo que la entidad acredite que la carga hipotecaria en el momento de la concesión del préstamo era igual o superior a la carga hipotecaria en el momento de la solicitud de la aplicación del Código de Buenas Prácticas.

Asimismo, se entiende que se encuentran en una circunstancia familiar de especial vulnerabilidad:

1.º La familia numerosa, de conformidad con la legislación vigente.

2.º La unidad familiar monoparental con hijos a cargo.

3.º La unidad familiar de la que forme parte un menor de edad.

4.º La unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga declarada

discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente, para realizar una actividad laboral.

5.º La unidad familiar con la que convivan, en la misma vivienda, una o más personas que estén unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, y que se encuentren en situación personal de discapacidad, dependencia, enfermedad grave que les incapacite acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad laboral.

6.º La unidad familiar en que exista una víctima de violencia de género.

7.º El deudor mayor de 60 años, aunque no reúna los requisitos para ser considerado unidad familiar según lo previsto en la letra a) de este número.

c) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. Dicho porcentaje será del 40 por cien cuando alguno de dichos miembros sea una persona en la que concurren las circunstancias previstas en el segundo párrafo de la letra a).

A efectos de las letras a) y b) anteriores, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

2. Para la aplicación de las medidas complementarias y sustitutivas de la

ejecución hipotecaria a que se refieren los apartados 2 y 3 del Anexo, será además preciso que se cumplan los siguientes requisitos.

a) Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.

b) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor o deudores y concedido para la adquisición de la misma.

c) Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras garantías, reales o personales o, en el caso de existir estas últimas, que carezca de otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.

d) En el caso de que existan codeudores que no formen parte de la unidad

familiar, deberán estar incluidos en las circunstancias a), b) y c) anteriores. que el conjunto de ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples. En el propio precepto se detalla qué se entiende por unidad familiar.

Que en los cuatro años anteriores a la solicitud la unidad familiar haya sufrido una alteración sustancial de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda, o hayan sobrevenido en dicho periodo circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.

Por último, el precepto establece la obligación del deudor de acreditar la concurrencia de estas circunstancias con la presentación de los siguientes documentos:

a) Percepción de ingresos por los miembros de la unidad familiar:

1.º Certificado de rentas, y en su caso, certificado relativo a la presentación del Impuesto de Patrimonio, expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en su caso, con relación a los últimos cuatro ejercicios tributarios.

2.º Últimas tres nóminas percibidas.

3.º Certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios por desempleo.

4.º Certificado acreditativo de los salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas de asistencia social concedidas por las Comunidades Autónomas y las entidades locales.

5.º En caso de trabajador por cuenta propia, si estuviera percibiendo la prestación por cese de actividad, el certificado expedido por el órgano gestor en el que figure la cuantía mensual percibida.

b) Número de personas que habitan la vivienda:

1.º Libro de familia o documento acreditativo de la inscripción como pareja de hecho.

2.º Certificado de empadronamiento relativo a las personas empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses anteriores.

3.º Declaración de discapacidad, de dependencia o de incapacidad permanente para realizar una actividad laboral.

c) Titularidad de los bienes:

1.º Certificados de titularidades expedidos por el Registro de la Propiedad en relación con cada uno de los miembros de la unidad familiar.

2.º Escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución de la garantía

hipotecaria y otros documentos justificativos, en su caso, del resto de las garantías reales o personales constituidas, si las hubiere.

d) Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situados en el umbral de exclusión según el modelo aprobado por la comisión constituida para el seguimiento del cumplimiento del Código de Buenas Prácticas.

En el presente supuesto la demandada únicamente ha probado la presentación de un escrito en el que se limita a solicitar la dación en pago para liberarse de la deuda hipotecaria. No explica cuáles son las circunstancias económicas y familiares que concurren en su caso para que pueda ser considerara como un deudor en el umbral de exclusión, ni aporta la documentación exigida por dicho precepto.

Es cierto que el Banco ha sido requerido para que aporte el expediente tramitado como consecuencia de esta solicitud y ha hecho caso omiso de este requerimiento; sin embargo, el incumplimiento por el banco de esta obligación de tramitar su solicitud, incumpliendo el código de buenas prácticas bancarias al que estaba adherido, podrá dar lugar, en su caso, a las correspondientes sanciones administrativas, pero solamente tendrá las consecuencias pretendidas por la actora, si ésta acredita que cuando hizo dicha solicitud cumplía los requisitos legales exigidos en dicho decreto, ya que no se ha establecido legalmente como sanción impuesta al banco por el incumplimiento de buenas prácticas la obligación de aceptar la dación en pago.

En este caso, ni con la solicitud se presentó la documentación exigida por el RD 6/2012, ni tampoco en este procedimiento se aportan estos documentos explica cuáles son sus circunstancias concretas económicas y familiares que permite incluirla en la categoría de deudores hipotecarios en umbral de exclusión, salvo una referencia genérica y sin mayores precisiones a sus dificultades económicas para hacer frente a la deuda hipotecaria por falta de ingresos y de trabajo. Se ignora cuál es la unidad familiar, los ingresos de todos y cada uno de los miembros de la unidad, su situación laboral y la carga financiera que supone en relación con esos ingresos la deuda hipotecaria. No se aporta ninguno de los documentos exigidos legalmente para acreditar estos hechos y la prueba de que es un deudor en el umbral de exclusión y por ello puede beneficiarse de las medidas previstas en este RD incumbe a quien pretende su aplicación.

Además, en este caso, el crédito hipotecario fue concedido a dos deudores Doña Zulima y a doña Alejandra, ambas como deudores hipotecantes, y por ello además de cumplir con los requisitos antes expuestos para poder aceptar la dación en pago de la vivienda es necesario que sea solicitado por ambos propietarios o deudores hipotecantes, y en este caso solamente lo solicita doña Zulima.

Luego la demandada deberá probar, no solamente que tenía dificultades económicas para hacer frente al pago del crédito hipotecario, sino que se encuentra en el umbral de exclusión tal y como se define en ese decreto lo que no se ha hecho.

Por todo lo expuesto, no procede en este caso la dación en pago de la vivienda hipotecada y la cancelación de la deuda, ni tampoco las restantes medidas prevista en dicho anexo y concretamente el establecimiento de un arrendamiento con una renta anual equivalente al tres por ciento de la deuda, y por el periodo que se fija en dicho precepto.'

CUARTO.-La sentencia ha sido recurrida en apelación por la demandada Dña. Zulima, que ya no cuestiona el incumplimiento contractual que da lugar a la resolución del contrato de crédito, centrándose el recurso en la pretensión reconvencional de que se acepte la dación en pago de la vivienda hipotecada y el establecimiento de un arrendamiento equivalente al 3% del impago total de la deuda.

QUINTO.-El Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, contiene en su anexo un código de buenas prácticas. La dación en pago de la vivienda hipotecada y el arrendamiento de la misma se sujeta a una previa solicitud de reestructuración de la deuda hipotecaria o de medidas complementarias, pero en todo caso para los deudores que se encuentren en el umbral de exclusión definido en el artículo 3.

La demandada apelante en ningún momento acredita que se halle comprendida en el umbral de exclusión.

Es un hecho admitido que por escrito de 22 de julio de 2013 la apelante solicitó la dación en pago del inmueble hipotecado, pero en este escrito ni se interesa la reestructuración de la deuda hipotecaria ni las medidas complementarias contenidas en el código de buenas prácticas del Real Decreto Ley 6/2012. Por otra parte, tampoco se indica en el citado escrito que se aporte documentación justificando encontrarse la apelante en el umbral de exclusión.

En la audiencia previa celebrada en la primera instancia la apelante propuso como prueba que se requiriese a la actora para que aportase copia del expediente hipotecario de la operación de préstamo, con la documentación entregada y analizada para la aprobación del préstamo, junto con el cuadro completo de los pagos realizados desde la formalización del préstamo, que incluyese el interés aplicado, el capital amortizado y la cuota resultante, así como el capital pendiente y las comisiones u otros conceptos adecuados. Esta diligencia probatoria fue admitida por el Juzgador, manifestando la demandante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., en escrito de fecha 28 de febrero de 2019, que le había sido imposible obtener la documentación relativa al año 2006.

El artículo 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que cada parte pueda solicitar a los demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba, disponiendo el artículo 329.1 de la citada ley que 'en caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado.'

Obsérvese que lo establecido en el artículo 329.1 de la Ley Procesal es una simple facultad del Tribunal. Que presupone una negativa injustificada de la parte a la exhibición del documento, situación difícil de apreciar en este supuesto, y en todo caso, que con la documentación requerida a la parte actora no se podía justificar que con el escrito de fecha 22 de julio de 2013 la demandada apelante aportase la documentación justificativa de encontrarse en el umbral de exclusión previsto en el Real Decreto Ley 6/2012.

Y llama mucho la atención que ni siquiera pretenda justificar en el proceso que se halle en el indicado umbral de exclusión.

SEXTO.-Procede por cuanto se ha expuesto y los atinadísimos fundamentos de la sentencia recurrida, confirmar la misma, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Zulima contra la sentencia que con fecha doce de julio de dos mil diecinueve pronunció la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia número sesenta y tres de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.