Sentencia CIVIL Nº 135/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 704/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00135/2022

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 42 1 2018 0015313

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000704 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000847 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: ALFONSO ALBACETE MANRESA

Abogado: FEDERICO SERGIO SÁNCHEZ GIMENO

Recurrido: Evangelina, Vidal

Procurador: SUSANA GARCIA IDAÑEZ, SUSANA GARCIA IDAÑEZ

Abogado: IDOYA CAMPOY AYALA, IDOYA CAMPOY AYALA

S E N T E N C I A nº 135/2022

Ilmos Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª. María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En Murcia, a cuatro de abril de dos mil veintidós.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario Digital nº 847/2018, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia nº Trece, entre las partes: como actora Vidal y Evangelina, representada por el Procurador Sr/a. García Idáñez y defendida por el Letrado Sr/a. Campoy Ayala, y como demandada Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Albacete Manresa y defendida por el Letrado Sr/a. Sánchez Gimeno.

En esta alzada actúa como apelante Banco Santander, S.A., personándose por el Procurador Sr/a. Albacete Manresa, y como apelada Vidal y Evangelina, personándose por el Procurador Sr/a. García Idáñez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 23 de marzo de 2.021 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: FALLO: ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA ACCION SUBSIDIARIA EJERCITADA EN LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES SRA. GARCIA IDANEZ EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Vidal Y DE DÑA. Evangelina CONTRA EL BANCO DE SANTANDER DECLARO LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y PERJUICIOS ( artículo 1.100, 1.106 y 1.107 Código Civil) POR INCORRECTO ASESORAMIENTO, DEFICIENTE INFORMACION PRE Y POSTCONTRACTUALES Y EXISTENCIA DE CONFLICTO DE INTERES EN LA RECOMENDACION DE COMPRA DEL PRODUCTO VALORES SANTANDER AL SER INADECUADO, COMPLEJO Y DE ELEVADO RIESGO, POR LO QUE SE LE CONDENA A INDEMNIZAR A LA PARTE DEMANDANTE LOS DAÑOS Y PEJUICIOS CAUSADOS POR LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES COMETIDOS, QUE SE DETERMINARAN MEDIANTE LA DIFERENCIA ENTRE LA CANTIDAD PAGADA PARA LA ADQUISICIÓN DEL PRODUCTO VALORES SANTANDER, 250.000 EUROS, Y LAS RETRIBUCIONES DE TODA INDOLE QUE HAYAN RECIBIDO LOS COMPRADORES COMO CONSECUENCIA DEL MISMO, TANTO LOS INTERESES, DIVIDENDOS, COMO EL VALOR DE LAS ACCIONES QUE SE LES HAYAN IDO ENTREGANDO.

Se imponen a la parte demandada las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Banco Santander, S.A. basándolo en síntesis en que se desestimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 704/2021 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 4 de abril de 2.022.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Vidal y Evangelina formularon demanda contra Banco Santander, S.A. solicitando que: 1) se declarara que el Banco había incumplido de forma grave sus obligaciones de información y documentación impuestas por la Ley en la venta de productos financieros a sus clientes minoristas; que se declarara la resolución del contrato por incumplimiento grave o serio por parte del Banco al amparo del artículo 1124 del Código Civil con restitución de los 250.000 €, más los intereses legales desde la fecha en que se desembolsaron, con obligación de los actores de restituir las cantidades percibidas como intereses y las acciones que finalmente le fueron entregadas como consecuencia de la conversión y los dividendos que desde ese momento han percibido con los intereses legales desde que se les abonaron cada una de las cantidades; 2) Con carácter subsidiario, que se declare que por el Banco se produjeron incumplimientos graves a las obligaciones de información y documentación impuestas por la Ley en una venta de productos financieros a sus clientes minoristas; y si se considerase que no cabe la resolución de contrato de compra de suscripción de VALORES SANTANDER por los incumplimientos contractuales reseñados, se condene al Banco a resarcir los daños y perjuicios causados por los incumplimientos contractuales cometidos en la cantidad que resulte de restar a los 250.000 € los rendimientos obtenidos por los Valores Santander hasta la fecha del vencimiento el 4 de julio de 2012 y el valor de cotización en el mercado secundario de las acciones obtenidas en concepto de canje a la misma fecha, cantidad total a la que habrán de añadirse los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial; 3) Con carácter más subsidiario, que se declare el incumplimiento grave por no advertir el conflicto de intereses en que incurrió el Banco durante todo ese tiempo en relación con los Valores Santander, con la consiguiente condena en los términos del primer petitum subsidiario.

Banco Santander, S.A. se opuso a la demanda por entender que los motivos alegados se corresponden con los de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento que estaría caducada, sin que concurran los requisitos para apreciar el error en la voluntad de los actores; sostiene igualmente que la acción de indemnización estaría prescrita; que los actores estaban perfectamente informados de los riesgos y tenían experiencia inversora; habiéndosele explicado con posterioridad el carácter cotizado de la inversión y la posibilidad de experimentar pérdidas; que cumplió con su obligación de confeccionar y publicar el folleto explicativo (la 'nota de valores') con sus características y riesgos que fue aprobada por la CNMV; que también publicó y registró el 'Tríptico con las características y fue aprobado por la CNMV; dicha documentación se la había entregado a los actores a los que estuvo informando con posterioridad,

La sentencia considera que los 'Valores Santander' son un instrumento financiero complejo, que la normativa pre-MiFID ya exigía el deber de transparencia y de información a los consumidores, y ello aunque faltaran dos meses para transponer aquella normativa europea; que los compradores de los Valores Santander tenían la condición de clientes minoristas; que el banco no informó sobre las características de la inversión, sin que fuera suficiente la declaración del director de la oficina; la Juez desestima la resolución del contrato de compra de los valores por precisar que el incumplimiento de la información venga referido al ejecución del contrato y no a una fase precontractual; si aprecia, por el contrario, la estimación subsidiaria de resarcimiento de daños y perjuicios por la negligencia del banco en el cumplimiento del deber de información en relación a la contratación, del contenido y de los riesgos que asumían y que podrían llevarles a la pérdida total o parcial del capital invertido, con incumplimiento del deber de asesoramiento financiero al amparo del artículo 79 bis de la LMV; rechazó la existencia de prescripción al ser aplicable los 15 años del artículo 1964 del Código Civil en vez de los 3 años del artículo 947 del Código de Comercio; ante el incumplimiento del banco se produjo un perjuicio patrimonial al momento del canje voluntario con entrega de las acciones del propio banco consistente en la diferencia entre la cantidad abonada y los rendimientos producidos que debía ser resarcido; concluyendo con la condena en costas por la estimación sustancial de la demanda.

Por el Banco se recurre tal sentencia insistiendo en la prescripción de la acción al ser aplicable el plazo de tres años previsto en el artículo 945 del Código de Comercio; rechaza que hubiera existido déficit de información o de asesoramiento conforme a la testifical del Sr. Casimiro; no existiendo daño patrimonial cuando deriva de la simple y correcta ejecución de un contrato válido; habiendo remitido información fiscal sobre la evolución del producto hasta el momento del canje y enviado comunicaciones a los clientes sobre la marcha de la inversión y de las opciones de conversión voluntaria; que no existió relación de asesoramiento o, en su caso, no hubiera existido irregularidad; los Valores Santander no eran un producto complejo; que, del precio de compra debería descontarse los rendimientos obtenidos; finalmente, que no procede la imposición de costas al existir una estimación parcial por rechazarse la resolución del contrato.

Los actores se han opuesto al recurso insistiendo en que el producto tenía un riesgo alto y no medio (amarillo como reflejaba la orden de suscripción); que sí existió un asesoramiento por el Banco y que no cumplía con el artículo 79 bis de la LMV; que la pérdida del capital invertido se aprecia al momento de canje y que fueron constantes; que no existe prescripción al no resultar aplicable el artículo 945 del Código de Comercio; que los compradores no tenían experiencia inversora sobre el producto adquirido, y las anteriores se efectuaron en productos del propio banco por cuantías ínfimas en relación a la inversión de 250.000 € en Valores Santander; siendo la profesión del actor la de hostelero y la de la actora de labores del hogar; que la carga de la prueba de la deficiente información corresponde al Banco por la mayor disponibilidad al constituir para los compradores un hecho negativo la falta de información; negando haber recibido información posterior por el Banco; habiendo tenido en cuenta la sentencia el descuento de los rendimientos; finalmente sostiene el banco que existió una estimación total y no parcial al acogerse el petitum subsidiario recogido en el suplico de la demanda.

Antes de entrar a resolver el recurso de apelación sobre si se mantiene o no la responsabilidad de Banco Santander, S.A. frente a los que compraron el producto financiero de valores convertibles en bonos y acciones de dicho banco, denominados 'Valores Santander', debe tenerse en cuenta que la parte demandante no ejercita una acción de nulidad por vicio del consentimiento al amparo de los artículos 1301 y siguientes del Código Civil, pues no ha sido ésta la acción ejercitada; tampoco debemos entrar a pronunciarnos sobre el petitum principal de la demanda en la que los actores pretendían que se declarara resuelto aquel contrato de compraventa en base al artículo 1124 del Código Civil, pues tal resolución ha sido desestimada en la sentencia apelada y los actores se han aquietado a dicha decisión.

La cuestión a resolver se ciñe a determinar si se mantiene la condena al Banco por el incumplimiento contractual de sus obligaciones de información y asesoramiento a los compradores que comporta su deber de indemnizarles en los daños y perjuicios sufridos al amparo de artículo 1101 y siguientes del Código Civil.

SEGUNDO.- Inexistencia de prescripción:

Procede examinar en primer lugar si la acción de incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101 del Código Civil se haya prescrita o no, pues, si la respuesta es afirmativa, queda sin contenido el resto de los motivos del recurso al proceder entonces una sentencia desestimatoria a favor de la entidad bancaria.

Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad en un supuesto de certificados cancelables ligados a acciones del banco Popular en la que era demandado el propio Banco de Santander ante la compra de dicho banco ( sentencia de 17 de octubre de 2016, Rollo 389/2016, Ponente Sr. Blasco Ramón), donde se rechaza la aplicación del artículo 945 del Código de Comercio y por tanto no se produce la prescripción por el transcurso sólo de los tres años previstos en dicho artículo; nos inclinamos por tanto a favor del plazo de 15 años previsto en el artículo 1964 del Código Civil para los supuestos en los que la Ley no prevea un plazo distinto.

Ello es así desde el momento en que no se ejercita una acción de responsabilidad frente a los agentes de cambio y bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques en aquellas obligaciones en que intervengan por razón de su oficio, sino ante el incumplimiento de unas obligaciones contractuales entre el banco emisor de los títulos y los compradores, sin que sea equiparable a ellos el asesoramiento de la entidad financiera. Tal solución es extrapolable al presente supuesto de compra de los 'Valores Santander'.

La aplicación del artículo 1964 del Código Civil frente al artículo 945 del Código de Comercio se ha mantenido por otras Audiencias, asumiendo esta Sala los argumentos reflejados en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid

Sección Primera, de 28 de junio de 2021, en la que, partiendo de la sentencia del TS de 27 de enero de 2016, considera que lo relevante es el contenido de la actividad desarrollada por la empresa de inversión, de modo que, si el servicio es de asesoramiento, basado en la confianza, y comporta para la sociedad que lo presta, ofrece y/o recomienda entonces un producto al cliente, conllevando una serie de obligaciones informativas legales y contractuales de medios y no de resultado, que conlleva una responsabilidad contractual si no son atendidas aquellas obligaciones. En el caso de los agentes de cambio y bolsa existen dos tipos de relaciones: las contraídas por una parte con dichos agentes y por otro las relaciones contraídas con las sociedades de inversión que tienen un contenido obligacional distinto. En la adquisición de los Valores Santander lo que se ventila es la exigencia de responsabilidad del asesor del propio banco que no evalúa o evalúa incorrectamente y no informa debida y adecuadamente al cliente, propiciando que éste contrate un producto inadecuado con el consiguiente daño patrimonial.

La aplicación del artículo 1964 se ha efectuado también por otras Audiencias Provinciales como la de Santander, Sección Cuarta, de 26 de octubre de 2021, o Sección Segunda de 20 de enero de 2022, Valencia, Sección Séptima, de 13 de octubre de 2021, o Madrid, Sección Décima, de 11 de octubre de 2021.

Los argumentos expuestos, y el principio de interpretación restrictiva del instituto de la prescripción, llevan a esta Sala a no aplicar los tres años del artículo 945 de Código de Comercio como sí lo hicieron la Sección Cuarta de esta Audiencia en sentencia de 12 de marzo de 2020 y la Sección Quinta también de esta Audiencia en sentencia de 7 de septiembre de 2020.

En consecuencia, tratándose de la responsabilidad contractual ex art. 1.101 del Código Civil, el plazo de prescripción a aplicar es el de quince años del art. 1.964 del mismo texto legal, en la redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 42/2015, teniendo en cuenta la suspensión del plazo acordada por los RRDD 464 y 537 de 2020, conforme a los cuales, el cómputo final del plazo de cinco años terminó el 28 de diciembre de 2020 para el ejercicio de acciones derivadas de obligaciones anteriores a dicha Ley; en consecuencia no habría transcurrido el mismo a la fecha de la interposición de la demanda el 4 de julio de 2018; no habiendo transcurrido tampoco los 15 años respecto del canje voluntario por los acores operado el 4 de julio de 2.012, conforme al artículo 1969 del CC.

TERCERO: Producto complejo de la compra de 'Valores Santander':

Esta Audiencia viene considerando que la compra de Valores Santander es un producto financiero complejo, teniendo en cuenta que su complejidad deriva de la referencia a 'unas categorías de no fácil comprensión para un cliente minorista (valores, obligaciones, canje, convertibilidad, emisión de OPA, condiciones de subordinación, limitada liquidez del producto, posibilidad de no reclamación de la remuneración, etc.)'; así se expuso ya por la Sección Cuarta de esta Audiencia en sentencia de 23 de junio de 2016 y ha reiterado en la de 12 de marzo de 2020.

La reciente sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santander de 20 de enero de 2022, acertadamente considera que el producto Valores Santander: 'es un producto complejo (como se infiere ya de la redacción previa a la transposición de la Directiva 2000/39/CE, de 21 de abril, que ocasionó la reforma de la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2007, y desde luego según el texto del art. 79 bis 8 a) LMV, actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), en el sentido ya indicado por el TS en su sentencia de 17 de junio de 2016 , que recuerda que son productos complejos los que suponen generalmente un mayor riesgo para el inversor, menor liquidez y más dificultad para su comprensión, y que singularmente están caracterizados por que el inversor puede perder un importe superior a su coste de adquisición, muy habitualmente por ser un producto derivado. Como indica la citada sentencia -que estudia un contrato de bonos u obligaciones necesariamente convertibles en acciones de naturaleza muy próxima al contrato de autos-, la "principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado, lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión". En cualquier caso, su carácter de producto complejo proviene de constituir un instrumento híbrido en cuanto que pueden ser llamados a absorber las pérdidas del emisor; incorporan un derivado que no puede recibir otra calificación.

Tesis que, como se ha adelantado, se comparte por esta Sala, lo que tendrá su repercusión a la hora de valorar el incumplimiento del banco emisor de los valores adquiridos por los actores.

CUARTO: Condición de cliente minorista de los actores compradores de los Valores Santander:

Respecto a la condición de 'cliente minorista' de los actores apreciada en la sentencia apelada, es evidente que no pueden ser tildados de 'inversionistas', cuando, conforme esta Sala ya expuso en sentencia de 29 de noviembre de 2021, siguiendo al Tribunal Supremo, no puede ser considerado inversor cuando el Banco no ha justificado que los productos en que había invertido el Sr. Vidal tuvieran los mismos riesgos que los derivados del producto financiero Valores Santander; debiendo tenerse en cuenta que los productos a los que se refiere la entidad recurrente se adquirieron ante la misma entidad y no ante otras, y que fueron dos productos de inversión en 2003, no explicados, y sobre los cuales no se sabe que información se le facilitó; por otro lado el resultado de dichas inversiones no se produjo hasta fecha posterior a la firma de Orden de compra de los Valores Santander, cuyas características (canje de valores por acciones) no tienen por qué coincidir con aquellas inversiones, y se realizaron por un valor exiguo en relación con los 250.000 € abonados por la compra de los valores objeto de esta litis.

El Sr. Casimiro, director de la sucursal del Banco que le ofreció los productos, ha reconocido en el acto del juicio que el Sr. Vidal era una persona normal y que regentaba un bar; sin que le hubiera hecho ningún estudio sobre sus conocimientos financieros y por tanto sobre el 'perfil' inversor, amparándose para ello en que no estaba en vigor la Ley 47/2007 de trasposición de la normativa europea, conocida como MiFID.

Partiendo de la condición de mero cliente minorista del banco expuesta con anterioridad, debe efectuar una interpretación favorable a ellos por su condición de consumidores y por tanto la transparencia debe primar a su favor de modo que deberá recibir por tanto una información reforzada; habiendo exigido esta Sala un 'estándar muy alto' de información para los productos complejos en la sentencia de 2 de marzo de 2020 (Rollo 831/2019, Ponente, Sr. Larrosa) donde se hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019. No en vano, dicho alto Tribunal Supremo ya tenía reconocido que los bonos necesariamente convertibles son productos, no solamente complejos, sino arriesgados ( STS de 17 de junio de 2017).

Del mismo modo se considera que recae sobre el Banco la carga de la prueba sobre el suministro de la información suficiente por tener la facilidad probatoria y ser él el interesado en ampliar el capital del mismo para hacerse con otro banco, no pudiéndose exigir al contratante la prueba de un hecho negativo.

QUINTO.- Incumplimiento del contrato por Banco Santander, S.A.: 'Conforme a la ya citada sentencia de la Audiencia Provincial de Santander de 20 de enero de 2022, 'El incumplimiento de los deberes profesionales de información- que en este caso se encuentran regulados en el art. 79 bis de la Ley 24/1.988 - puede dar lugar a la obligación de indemnizar daños y perjuicios. Así queda establecido en la STS 244/2013 .

Esta jurisprudencia sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras), 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo , 165/2020, de 11 de marzo , 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras).

Se ha demostrado aquí que existía un contrato de asesoramiento.

Desde la sentencia de Pleno del T.S. 840/2013, de 20 de enero de 2014 se viene estableciendo, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011 ), que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'. Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales'.

En nuestro caso, no existe un contrato especial de asesoramiento, pero, por las razones expuestas en dicha sentencia, también debe apreciarse la existencia del asesoramiento por el director de la sucursal al entender esta Sala acreditado que no fue el actor el que acudió al director a buscar un producto a invertir, sino que fue el Banco el que, necesitado de una urgente disponibilidad de dinero para llevar a cabo la OPA del banco Holandés, ofreció en 13 días la contratación de un producto de riesgo y complejo a los actores como adecuado a un perfil inversor del que carecía.

En relación al alcance de la información que debe darse a un cliente minorista, la misma sentencia de Santander expone que ' la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que, siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, qué era lo que más le convenía. De esta forma se pronuncia la STS 562/2016, de 23 de septiembre .

No consta acreditado que se le explicara al cliente la posibilidad de que el importe invertido pudiera ser que no fuera devuelto en acciones. La comercialización precontractual se realizó de manera insuficiente puesto que sólo consta acreditada la remisión al contenido del tríptico de condiciones de emisión, calificándose incorrectamente el producto como amarillo.

No cabe tener por cumplida la obligación de informar con la mera remisión a las estipulaciones contractuales, o a la cumplimentación de la documentación estereotipada, sino que se exige una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de pérdida del nominal invertido ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 6/2019, de 10 de enero ; 334/2019, de 10 de junio ; 524/2019, de 8 de octubre ; 274/2020, de 10 de junio ; 670/2020, de 11 de diciembre ; 673/2020, de 14 de diciembre , entre otras).

La falta de prueba sobre la existencia de una cumplida información precontractual sobre los riesgos- exigible a la entidad bancaria- nos lleva a inferir que su omisión fue la causa de que la parte demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas, por lo queda acreditada la relación causal entre la decisión de invertir sin tener la información precisa sobre los riesgos adquiridos y la materialización de tales riesgos en forma de disminuciones patrimoniales.

Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto, lo que no ha sucedido.

No se ha demostrado que estemos ante un inversor profesional sino ante un cliente minorista asesorado en materia de inversión por los empleados de la entidad, así se corrobora con el contenido de los informes sobre vida laboral incorporados a las actuaciones. El testigo propuesto por la entidad bancaria no recuerda la contratación litigiosa. Ni siquiera consta que le fuese facilitada al actor información precontractual con anterioridad a la suscripción del producto.

Es cierto que tras la contratación la parte demandante ha conocido y seguido la evolución de su inversión a través de la información proporcionada, pero no cabe considerar que la información posterior a la contratación sobre la evolución del producto ni la percepción de intereses o rendimientos por parte del inversor suponga la confirmación de los contratos viciados ( SSTS 19/2016, de 3 de febrero ; 503/2016, de 19 de julio ; 691/2016, de 23 de noviembre ; y 600/2018, de 31 de octubre , entre otras muchas), ni vaya contra los actos propios de la demandante'.

A las mismas conclusiones se puede llegar en atención a la prueba practicada en los presentes autos, cuando el director de la Sucursal se ha limitado a afirmar que hubo una primera reunión con el Sr. Vidal, y a la semana volvió a firmar la orden de compra de los Valores Santander; debiendo destacarse la relación laboral con el banco del testigo y el contraste entre las respuestas de 'no recuerda' a las preguntas de la Letrada de los actores, y la firmeza en la respuesta al Letrado del Banco (grabación del vídeo, del minuto 11:37 al 11:55).

El banco no ha acreditado que se le entregara en mano en la primera ocasión el tríptico donde se recogían las características; siendo el único documento en el que el director se basó para que el cliente conociera el alcance de la operación. Resulta significativo que, al ser interrogado por la Letrada de la actora, no consiguiera precisar en qué sitio del tríptico se advertían al cliente de los riesgos que asumía, limitándose a afirmar que el riesgo se deducía del hecho de que los valores llevaban necesariamente el canje por acciones del propio banco; tampoco pudo precisar en qué sitio se reflejaban el riesgo de pérdida del capital invertido, con lo que resultaba errónea la calificación de 'producto amarillo' reflejada en el encabezamiento de la orden de compra; debiendo haberse calificado más bien como 'producto rojo' que exige una mayor labor de información para que quedara claro que el comprador podía perder incluso el importe del dinero invertido; sin que se recogiera en el mismo tampoco una simulación sobre los posibles escenarios negativos, ni conste que se le hubiera ofrecido verbal o documentalmente.

El hecho de que firmara la orden no es relevante para considerar que el firmante conociera los riesgos y que hubiera realizado su propio análisis, pues no deja de ser una fórmula estereotipada inmersa en unos pocos renglones muy juntos y con tamaño de letras mínimo.

No se advertía de los riesgos, sino que se insistía en la circunstancia de que trataba de una producto de excepcional rentabilidad para atraer a los compradores para el caso de que no se consiguiera la OPA del banco que se pretendía adquirir; considerando esta Sala que, ante la limitación temporal, la entidad demandada tenía el convencimiento de que la OPA le sería favorable y, en consecuencia, no tendría que devolver la cantidad con intereses, pasando a ser fondos propios del banco 'core capital' integrantes del patrimonio neto de la propia entidad.

Tampoco se advirtió claramente de que el precio de la acción canjeada no se determinaría por el precio de cotización en el mercado, sino que sería el propio banco el que decidiría el momento en que mejor sirviera a sus intereses.

Sostiene el Banco que sí hubo una información postcontractual, pero la misma se limita a la información fiscal de cada año y a informar en general a los clientes de la apertura de ventanas para el canje voluntario anticipado.

La falta de información y de averiguación del perfil del cliente que adquiere los Valores Santander queda constatada en la sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2018, aportada a los autos, en la que se ratifica la sanción impuesta por el Consejo de la CNMV al haberse basado el Banco, a través de sus comerciales, exclusivamente en criterios patrimoniales para elegir a los clientes, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, y ello aunque no hubiera entrado en vigor todavía la Ley 47/2007.

Se incumplió por tanto el deber de información y asesoramiento adecuado que conllevó la pérdida del dinero invertido y que debe por ello ser devuelto teniendo en cuenta la deducción de los rendimientos obtenidos tal y como se solicitó de forma subsidiaria lo que se determinará en ejecución de sentencia, con lo que no procede efectuar corrección alguna tal y como pretende el banco recurrente.

SEXTO.- Costas:

De forma alternativa, solicita el banco que no se le impongan las costas de la instancia al apreciar que ha existido una estimación parcial del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no puede aceptarse por haber existido una estimación sustancial de la demanda al acoger uno de los petitum subsidiarios formulados por los actores; no constituyendo una estimación parcial el hecho de no haberse acogido el primer petitum de resolución contractual conforme tiene declarado el Tribunal Supremo y esta misma Audiencia Provincial.

En el particular de las costas de esta alzada procede imponer a la entidad de crédito las causadas a su instancia por el rechazo de la apelación.

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas a la parte recurrente.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituido a tal efecto.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.