Sentencia Civil Nº 135, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 240 de 13 de Marzo de 2000

Fundamentos

(APELACION CIVIL)

      La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, don Abel Carvajales Santa-Eufemia y don José-Ramón Godoy Méndez, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 135

      En la ciudad de Ourense a trece de Marzo de dos mil.

      VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Cognición procedentes del ido mixto núm. 5 de Ourense seguidos con el nº 0424/98, rollo de apelación núm. 0240/99, entre partes, como apelante Dª ANA MARIA, bajo la dirección del Letrado D. Francisco-Javier SOTELO PEREZ y, como apelados D. PABLO, a SARA Y Dª Mª ASUNCION, representados por la Procuradora Dª María Gloria SANCHEZ IZQUIERDO bajo la a dirección de la Abogada Dª Olga Mª GARCIA GAGO. Es Ponente el Iltmo. Sr don José-Ramón Godoy Méndez.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

      Primero.- Por el ido mixto núm. 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de noviembre de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de ANA MARIA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

      Tercero.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Se ejercita acumulativamente las acciones de resolución de contrato de arrendamiento de vivienda por falta de pago y la de reclamación de las cantidades adeudadas.

      Las referidas cantidades corresponden a gasto de comunidad, cuyo abono le corresponde a la arrendataria, de conformidad con lo establecido en la cláusula tercera del contrato de arrendamiento de la vivienda. De la relación de justificantes mensuales de los gasto de comunidad de la vivienda resulta la suma de 1.412.655 pesetas, (correspondientes a los años 1990 a junio de 1998, inclusives, que deducidos los ingresos efectuados por la arrendataria, por importe de 134.825 pesetas, resultan 1.277.830 pesetas, a cuya cifra se contrae en definitiva el súplico de la demanda.

      La sentencia de cuya apelación se trata señala en el primero de los fundamentos jurídicos que "la parte demandada ha sido citada por segunda vez en la forma y a los fines previstos en el artículo 43, párrafo segundo, del Decreto de 21 de noviembre de 1952, sin que ha a comparecido ni alegado causa justa, por lo que procede tenerla por conforme con los hechos aducidos en la demanda, estimando ésta íntegramente al amparo del mismo precepto párrafo.

      SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpone por la demandada recurso de apelación, invocando las siguientes excepciones: A) Excepción de litisconsorcio pasivo necesario. La fundamenta en base al hecho de que la demandada estuvo casada en régimen de gananciales hasta el 23 de febrero de 1994 y por ello aunque el contrato este firmado por ella era parte integrante del conjunto de derechos y deberes de la sociedad conyugal, entendiendo que las deudas por recibos impagados hasta febrero de 1994 debía responder cada cónyuge por mitad y a partir de dicha fecha a cargo de la demandada.

      Prescindiendo de que la demandada tampoco satisfizo los gastos de comunidad a partir de 1994, que ella misma reconoce ser a su cargo, es lo cierto que en el contrato de arrendamiento es ella la que figura como arrendataria, no constando siquiera su estado civil, siendo por ello responsable de su cumplimiento, aunque en definitiva resulte afectada la sociedad de gananciales, pero sin que sea preciso demandar al marido.

      Por lo demás tales alegaciones de la demandada implicaría ir contra sus propios actos, puesto que en un procedimiento de desahucio anterior fue la única demandada y no oponiendo tal excepción instó y obtuvo la rehabilitación de contrato. Igualmente intervino como conciliada en dos ocasiones como tal arrendataria.

      B) Falta de legitimación activa se alega al entender que para reclamar las cantidades en nombre propio el arrendador sería menester acreditar su abono previo, no aportándose la prueba del pago.

      Cabe expresar al respecto que la reclamación se efectúa en base a lo pactado en el contrato de arrendamiento, incluyendo entre sus cláusulas la obligación de la arrendataria de abonar los gastos de la comunidad, puesto que en otro caso tal pago le incumbiría al actor como propietario, lo que lo legitima activamente, dado que la Comunidad de propietarios carece de legitimación frente a la inquilina.

      Procede añadir que tal legitimación ya le ha sido reconocida al actor por esta propia Sala, en sentencia de 25 de marzo de 1997 (Rollo de Apelación núm. 911/96).

      C) Cosa juzgada. Se fundamenta dicha excepción en el auto de 30 de noviembre de 1995 del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, por el que se declaraba rehabilitado de plena vigencia el contrato de arrendamiento en cuestión, en cuya resolución se hacía referencia a que "de la documental aportada por la demandada con el escrito interesando la rehabilitación de contrato, no impugnada de adverso, se infiere que aquella se hallaba al corriente en el pago de las rentas al tiempo de la presentación de dicho escrito por lo que procede acceder a la petición formulada...". Tal invocación carece de virtualidad si ponemos en relación dicha resolución con la sentencia de esta Sala a que anteriormente se hizo mención, en cuyo fundamento tercero se dice "respecto a los gastos generales adeudados...aún en el caso de que se estimase cantidades asimiladas a la renta, al no constar su importe...su impago no se puede tomar en consideración a los fines perseguidos por el demandante".

      Es claro pues que se reconoce existía tal tipo de gastos y la correspondiente deuda, aunque, por lo expuesto, no se tuvieran en consideración para la resolución del proceso.

      TERCERO.- En lo atinente a la cuestión de fondo y si bien en el recurso se hace mención que se acreditará que se abonó a la Comunidad las cantidades que son objeto de reclamación, es lo cierto que sólo se aportan tres recibos correspondientes a los años 1995 y 1996 por un importe total de 41.210 pesetas, que por cierto nada tienen que ver con los conceptos reclamados, por tratarse de recibos del agua.

      CUARTO.- Se interesa por la apelante subsidiariamente, que se declare la nulidad del juicio de Cognición, retrotrayendo los autos al estado en que se encontraban en el momento de producirse "la comunicación defectuosa", entendiendo por tal la diligencia de segunda citación, afirmando que no consta acreditado con que persona se practicó la misma, trayendo a colación la normativa del artículo 43 del Decreto 21 de noviembre de 1952, expresiva que para la declaración de conformidad con la demanda habrán de practicarse las dos citaciones en la persona del demandado o en la de uno de sus parientes cercanos; no siendo pues suficiente, cual acaece en otros supuestos, la entrega de la cédula a una persona de la casa, concluyendo por afirmar que "no consta en autos que el funcionario comprobase la identidad de la persona que se negó a recibir la comunicación..."

      En relación con lo que antecede consta en autos que el primer emplazamiento está firmado por la propia demandada, y en relación al segundo han una diligencia del Secretario del Juzgado que literalmente dice "LA extiendo yo, Secretario, para hacer constar que constituído en el día de hoy en el domicilio de la demandada doña Ana María, sito en la calle Juan XXIII, 20-1º dcha al objeto de practicar la diligencia de emplazamiento en autos de juicio de Cognición número 424/98, por ser éste el 2º emplazamiento, la mencionada, con la que trato de practicar la diligencia haciéndole los apercibimientos legales, se niega a recoger el emplazamiento quedando enterada verbalmente, rechazándolo y tirándolo, así como a firmar la diligencia de entrega, insistiendo que quiere hacer constar manifestación en la diligencia no procediendo, dado que se trata de una diligencia de notificación y emplazamiento. Quedando enterada y emplazada realmente rechaza la misma, para dar cuenta de ello s u señoría para acordar lo procedente. De lo que yo, Secretario, doy fe."

      Alegar por tanto, como se hace, que no consta acreditado con que persona se practicó la diligencia, constituye un alarde de mala fe procesal ante lo cual huelga, por innecesario, cualquier otro comentario o razonamiento.

      QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 896 de la LEC se imponen las costas del recurso a la parte apelante, al ser éste rechazado.

      Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

      FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ana María Olga contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense en autos de Juicio de Cognición nº 424/98, Rollo de Apelación núm. 240/99, de fecha 20 de noviembre de 1998, que se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

      Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.