Sentencia CIVIL Nº 1351/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 486/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000486/2019
V
SENTENCIA NÚM.: 1351/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA DOÑA
MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a 28 de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ, el presente rollo de apelación número 000486/2019,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 003532/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK S.A., representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA LOPEZ MONZO, y de otra, como apelados a Marina representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE NUÑEZ SANCHIS, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por CAIXABANK S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 9-1-2019, contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMAR la demanda presentada por la Procuradora Dª. Mónica Hidalgo Cuberoen nombre y representación de Dª. Marina contra CAIXABANK.S.A., representada por la Procuradora Dª. Silvia López Monzó DECLARANDO NULA PARCIALMENTE por abusiva las siguientes condiciones generales de contratación del anexo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de diciembre de 2008 suscrita entre las partes ante el Ilmo. Notario D. Juan Bover Belenguer, con número de protocolo 3743: PACTO

QUINTO.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE DEUDORA: En los apartados relativos a la imposición al prestatario de aranceles notariales, registrales, impuestos, y gastos de gestoría. PACTO

SEXTO.- En cuanto a la fijación del interés de demora en 20,50%. Asimismo CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario. Asimismo CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en los términos siguientes: - 285,30 euros por aranceles notariales, - 112,65 euros por gastos de gestoría, - 96,54 euros por gastos registrales, lo que asciende a un total de 494,50 euros.

Todo ello más intereses legales desde el pago indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 9 de enero de 2018 fue dictada Sentencia por el Juzgado nº 25 Bis de Instancia de los de Valencia por la que se estimó la demanda instada por la Sra. Marina contra la entidad Caixabank, S.A.

en ejercicio de acción individual de nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación relativas a la imposición de los gastos determinados por el otorgamiento al prestatario , Cláusula Quinta, y a los intereses aplicables para el supuesto de incurrir en mora la parte deudora, Cláusula Sexta, ambas insertas en la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 1 de diciembre de 2008 y de reclamación de cantidades indebidamente abonadas por operatividad de la cláusula sobre gastos denunciada nula, ello, en los términos trascritos en los antecedentes de la presente resolución que se dan por reproducidos en evitación de innecesarias repeticiones.

Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada alegando como fundamentos de la apelación; en necesaria síntesis; La única consecuencia jurídica de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos sería su eliminación del contrato, teniéndola por no puesta, estándose, en consecuencia, a lo dispuesto en la normativa estatal que resulta de aplicación, por lo que, .
PRIMERO.-Infracción de los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil. Improcedencia de condenar a su representada al pago de los intereses.

.

SEGUNDO.- Infracción del artículo 394 de la LEC: Estimación parcial de la demanda. Existencia de serias dudas de hecho y de derecho que impiden la condena en costas.

Se concluye interesando la revocación parcial de la Sentencia recurrida en los términos expuestos.

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación formulado de adverso interesando la confirmación de la resolución dictada en la instancia con imposición a la parte demandada de las costas de la alzada.

Quedo planteado el conflicto en la alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Delimitado el alcance de la apelación en los términos expuestos, este Tribunal, conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC pasará a pronunciarse, a continuación, sobre las cuestiones planteadas por el recurrente en su escrito de recurso.

Es origen y causa del presente litigio la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 1 de diciembre de 2.008 y no ha sido un hecho controvertido que la demandante ostenta la condición de consumidora.

Y, el litigio en la alzada trae causa de la cláusula contractual Quinta inserta en la citada escritura relativa a los GASTOS por las que se acordaron a cargo de la parte prestataria la totalidad de los gastos causados con motivo del otorgamiento de la escritura, en concreto; los ocasionados por aranceles notariales y registrales, impuestos generados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del Impuesto y los determinados por la tasación del inmueble hipotecado.

En la Sentencia dictada en Primera Instancia, no son cuestiones controvertidas en la apelación, se declaró nula la cláusula relativa a la imposición genéríca de la totalidad de los gastos determinados por el otorgamiento a la parte prestataria, y, en lo referente a lasconsecuencias de dicha nulidad siguiendolas premisas fijadas en la Sentencia 624/2017 de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017 ), en la que se reprodujo la STS de 23 de diciembre de 2015, premisas, en todo seguidas por la dictada en fecha 14 de diciembre de 2017, APV, Sección 9ª, Sentencia 684/2017 y en otras muchas posteriores sobre la materia, se condenó a la demandada a restituir a la parte actora la totalidad de los aranceles registrales y el 50% de los notariales y de los gastos de gestión en importe de 49450 euros.

Desde lo expuesto, y para desestimación del primer motivo de apelación, sobre los intereses de las cantidades que deben ser restituidas a la parte demandante y recurrente, esta Sala ha resuelto reiteradamente que, con motivo de la nulidad de la cláusula que impone al prestatario la obligación de asumir el pago de la totalidad de los gastos determinados por el otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, a las cantidades objeto de condena, por efecto del artículo 1.303 del CC, les será de aplicación el interés legal desde la fecha de sus abonos, Sentencia de 31 de enero de 2018 y sucesivas, con remisión a la sentencia de 21 de noviembre de 2017, Rollo 918/17, en las que se argumentaba que el hecho de que tales cantidades fueran ingresadas a terceros no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto, o, más bien, de un pago indebido, puesto que los conceptos que han de ser reintegrados debieron ser a cargo y pagados por la entidad bancaria que se enriquece al no haberlos hecho efectivos con su patrimonio.

La Sentencia del TS, Civil, pleno, de 19 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236 resuelve, sobre tal cuestión, en idéntica línea argumental, lo que sigue: " En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".

Por lo expuesto, tal y como ya se ha anunciado, ha de desestimarse el motivo de recurso, debiendo, tal y como fue decidido en Primera Instancia, devengar las cantidades a cuyo reintegro fue condenada la entidad demandada los intereses legales desde la fecha en la que las mismas fueron abonadas hasta la de la Sentencia de Primera Instancia y, desde dicha resolución, a tenor de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC, los legales incrementados en dos puntos hasta su efectivo pago.



TERCERO.- Para resolución del segundo motivo de la apelación, son antecedentes fácticos relevantes a los efectos de la presente resolución: .- En fecha 26 de septiembre de 2017 por el Procurador de los Tribunales Sr. Núñez Sanchís en la representación acreditada de la Sra. Marina fue interpuesta demanda frente a la entidad Caixabank, S.A. solicitando la declaración de nulidad de las condiciones generales de la contratación insertas en la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria suscrita en fecha 1 de diciembre de 2008 relativas a los intereses de demora y a la imposición de la totalidad de los gastos determinados por su otorgamiento a la parte prestataria, cláusulas 5ª y 6º, y, como consecuencia de la nulidad de la estipulación de gastos que se denunciaba nula fue interesada la restitución de los gastos abonados por los conceptos de; . Aranceles de Notario. 57061 euros.

. Aranceles de Registro. 9654 euros.

. Gastos de Gestoría. 25520 euros.

Total. 92235 euros.

.- La parte demandada presentó contestación en oposición total a los pedimentos de la demanda en fecha 17 de abril de 2018 ya dictada por esta Sala la Sentencia de 21 de noviembre de 2017, nº 624/2017 por la que se fijaron los criterios adoptados, después ratificados en otras muchas posteriores dictadas en idéntico sentido, para solución de las cuestiones controvertidas en el proceso.

.- La Sentencia dictada en Primera Instancia, tal y como se ha puesto de manifiesto, declaró nulas las cláusulas discutidas y, con motivo de tal declaración, en lo referente a los costes del préstamo condeno a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 49450 euros, (50% aranceles notariales y gastos de gestión y totalidad de los aranceles registrales). Y, en materia de las costas procesales, al estimar sustancialmente acogidos los pedimentos de la demanda, condenó a la parte demandada a su pago.

Desde cuanto antecede, la cuestión controvertida en esta alzada, imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada, debe de ser rechazada, por cuanto que, a la vista del contenido de la Sentencia dictada en la citada instancia, se entiende que las peticiones desestimadas, fueron totalmente accesorias y de escasa entidad, respecto de las estimadas, por lo que, para solución de la imposición de las costas procesales de primera instancia resulta de plena aplicación el criterio reconocido por el TS, de la 'estimación sustancial', en cuya virtud, cuando la estimación de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento - 'victus virtori'-en costas, STS 1ª - 25/03/2008, ello, dado que, '(...) se trata, en todo caso, de una estimación sustancial de la demanda, con acogimiento de las pretensiones fundamentales, lo que justifica sobradamente la aplicación del criterio de vencimiento objetivo, (...). ( SSTS 27 de febrero de 1998, 12 de febrero de 1999, 27 de enero de 2005 - EDJ2005/6961-, etc.)'. ( STS 1ª - 21/02/2008 - 4598/2000-EDJ2008/82686-).

Por todo ello, acogida en Primera Instancia la acción principal, de nulidad de las cláusulas sobre los intereses de demora y sobre la imposición a la parte prestataria de la totalidad de los gastos determinados por el otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y estimada la pretensión consecuente a la nulidad de la cláusula de gastos, de restitución de las partidas cobradas indebidamente por operatividad de la citada cláusula con acomodo de tal petición a los criterios fijados de forma reiterada por esta Sección 9ª de la APV en esencia coincidentes con lo pedido en la demanda, estimamos que lo inicialmente interesado en este escrito fue, cualitativa y cuantitativamente, admitido de forma esencial y sustancial pues, la diferencia entre lo dado y lo que fue pedido es mínima, por lo que, no cabe más que concluir que la estimación de la demanda fue completa y/o sustancial.

Tampoco justifica la estimación de la apelación la convocatoria, para resolución del reparto de las costas procesales, de la existencia de dudas de derecho, por jurisprudencia vacilante, sobre la materia litigiosa. A lo largo de la tramitación del presente proceso, (desde septiembre de 2017), la jurisprudencia, con otros antecedentes, SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017, en nuestro ámbito territorial, desde la ya citada Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2017, se ha ido asentando sobre una indiscutible nulidad de la cláusula por la que se imponen de forma genérica al deudor los gastos determinados por el otorgamiento de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, siendo más controvertidos los criterios aplicados para justificar la forma concreta de reparto de los gastos entre los contratantes. A pesar de ello, la demandada, no aquietó en nada su oposición frontal a la demanda a la evolución jurisprudencial descrita en pro de una solución final del litigio que hubiera justificado la absolución del pago de las costas procesales determinadas que ahora, de forma improcedente, postula.

Lo expuesto, comporta ratificar la imposición de las costas procesales causadas en Primera Instancia a la entidad demandada.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva efectuar imposición de las costas causadas en esta alzada, en virtud del criterio del vencimiento y de los arts. 394 y 398 LEC a la parte apelante.

Todo ello, con pérdida por la parte apelante del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad CAIXABANK, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 Bis de Valencia de 9 de enero de 2019, que SE CONFIRMA íntegramente.

Ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.