Sentencia CIVIL Nº 1352/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 712/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 712 (M-500) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 694/15.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 2 de IBI.
SENTENCIA NÚM. 1352/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Fores.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veintiséis de noviembre del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia número 2 de Ibi; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto
por SOFINLOC INSTITUÇAP FINANCIERA DE CRÉDITO, SA SUCURSAL EN ESPAÑA, parte apelante, por tanto,
en esta alzada, interviniendo con su Procurador D. EMIGDIO TORMO RÓDENAS, con la dirección letrada de D.
JUAN JOSÉ GARCÍA GARCÍA; siendo la parte apelada D. Edmundo y D. ª Rosalia , de un lado, y de otro, D.
Feliciano , representados, respectivamente, por las Procuradoras D. ª ISABEL TEJADA DEL CASTILLO y D. ª
SONIA ESTEVE SANJUÁN, con la asistencia letrada respectiva de D. ª FRANCISCA ARRANZ HERNÁNDEZ y D.
FRANCISCO MORENO ARRANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ibi, se dictó Sentencia, de fecha 8 de febrero de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta a instancia de SOFINLOC INSTITUCAO FINANCIERA DE CREDITO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador Sr. Tormo Rodenas, contra Feliciano , representado por la Procuradora Sra. Arranz Fernández, Edmundo , Rosalia , representados por la Procuradora Sra. Alicia Climent y Pedro Jesús declarado en situación de rebeldía procesal, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada parte demandada de todos los pedimentos en su contra.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que fue designado Ponente el Magistrado D. Francisco José Soriano Guzmán, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 30 / 10 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda (en la que se pretendía la condena de los prestatarios codemandados al pago de la cantidad adeudada, en virtud de un contrato de financiación a comprador de un automóvil) al considerar, dicho sea en síntesis, que no se ha traído al procedimiento el contrato en que se basa la reclamación. En ausencia de dicha documental, la sentencia razona sencillamente que no se pueden tener por probados los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora.

No podemos compartir tal razonamiento.

Y no podemos hacerlo porque, sin necesidad de mayores disquisiciones, las partes codemandadas conocen plenamente el contrato en cuestión, hasta el punto de que han formulado reconvención en solicitud de declaración de nulidad de varias de sus cláusulas. Aparte de haber tenido conocimiento de dicho contrato en el monitorio previamente entablado, es absolutamente incongruente con su alegato de desconocimiento del contrato que reconvengan pidiendo la nulidad de ciertas cláusulas.

Con este razonamiento, se habilita al Tribunal para conocer del fondo del asunto.



SEGUNDO. Pretensión de condena dineraria fundada en la resolución del contrato por incumplimiento.- La entidad prestamista actora ha ejercitado, con relación a un contrato de financiación a comprador, una acción que, según es de ver en el suplico de la demanda, se constriñe a la condena de la cantidad adeudada en concepto de principal e intereses, por incumplimiento de la obligación de abonar las cuotas mensuales comprometidas.

En la fundamentación jurídica de la demanda, se citó con especial relevancia, entre otros muchos preceptos del Código Civil relativos a las obligaciones y contratos, el art. 1124, con lo que queda claro que la pretensión de condena indicada dimana de la previa resolución del contrato de financiación.

El art. 16 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles (' Incumplimiento del deudor') permite sin problema el ejercicio de tal acción, pues su número primero establece que ' El acreedor podrá recabar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos regulados por la presente Ley mediante el ejercicio de las acciones que correspondan en procesos de declaración ordinarios...'.

Para la resolución del litigio, en los términos planteados, resulta, por tanto, inane el análisis de la cláusula de vencimiento anticipado.

Son antecedentes fácticos de interés, que son asumidos por las partes del proceso, los siguientes: El contrato ante que nos encontramos es un contrato de financiación a comprador de un vehículo, sujeto a la Ley 28/1998, que estableció un plazo de 120 meses (a contar desde el mes de julio de 2007), por un importe de 37.609, 2 €. El art. 1 de dicha Ley indica que tiene por objeto la regulación de los contratos de préstamo destinados a facilitar la adquisición de bienes muebles corporales no consumibles e identificables.

La condición general séptima facultaba al prestamista a dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación de impago de los plazos convenidos.

No se discute que la parte prestataria dejó de pagar las cuotas pactadas desde septiembre de 2009, de modo que, cuando se declaró vencido anticipadamente el préstamo, en mayo de 2014, eran 27 las cuotas consecutivas impagadas.



TERCERO. Resolución del contrato en virtud del art. 1124 CC .- El art. 1124 CC establece que ' La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible...'.

Como razona la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 (que invoca las anteriores sentencias de esa sala n.º 705/2015, de 23 de diciembre, y n.º 79/2016, de 18 de febrero), el art.

1124 CC permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento por una de las partes.

Por tanto, este Tribunal deberá abordar si existe o no el incumplimiento esencial de las obligaciones del prestatario, para lo cual, como punto de partida, debe indicarse lo siguiente: 1ª) La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 permite la aplicación del art. 1124 CC al contrato de préstamo: '... es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'.

2ª) La resolución del contrato de préstamo exige de un ' incumplimiento esencial del prestatario'.

No cabe duda de la esencialidad del incumplimiento, en el caso que nos ocupa, que ya lo era a la fecha en que se declaró vencido anticipadamente el préstamo y se liquidó la cuenta. Dicho incumplimiento se ha mantenido reticentemente con posterioridad.

El impago de un número tal de cuotas mensuales, durante varios años, supone un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones del prestatario, caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave' o 'esencial', en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que tiene objetivamente una importancia y trascendencia para la economía de los interesados, y entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, generando la frustración del fin del contrato y de las legítimas expectativas o aspiraciones de una de ellas (el financiador prestamista). Se trata de un incumplimiento que quiebra la finalidad económica del contrato y frustra el fin que le era propio. A mayor abundamiento, y aunque ya no será precisa para la resolución contractual la reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o la voluntad obstativa al cumplimiento, en el caso que nos ocupa dicha voluntad reticente al cumplimiento queda más que de manifiesto.

Situación que, como decimos, se ha visto agravada en la periodo de tiempo que medió entre el cierre de la cuenta y la presentación de la demanda, incluso durante la sustanciación del litigio, pues, en definitiva, la parte prestataria ni ha devuelto el principal adeudado ni consta siquiera que haya efectuado gestión alguna para la regularización de la situación. Se ha limitado, por tanto, a dejar pasar el tiempo e incumplir su obligación esencial de devolver el capital prestado, con sus intereses.

Daremos lugar, por ello, a la resolución del contrato, con los efectos inherentes, conforme se dirá en los siguientes fundamentos de esta resolución. Particularmente, habrá lugar a condenar a la parte prestataria a la devolución del principal impagado a la fecha de cierre de la cuenta, que obviamente seguía siendo el mismo a la fecha de presentación de la demanda.



CUARTO. El carácter abusivo de la cláusula de interés de demora: nulidad.- La Sentencia del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo, de 22 de abril del 2015, fijó como doctrina jurisprudencial que '... en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. Esta Audiencia Provincial de Alicante adoptó, en fecha 3 de julio del 2015, el criterio unificado de seguir la citada doctrina jurisprudencial, en los contratos de préstamo personal.

En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio del 2016, se adoptó la decisión, por motivos de conveniencia por seguridad jurídica, de establecer el mismo criterio para considerar el carácter abusivo de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios.

Planteada cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto 2018, ha concluido que: i) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

ii) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En aplicación de esta resolución, la sentencia núm. 671/2018 de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 2018, ha ratificado el criterio de que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, para no resultar abusivo, debe consistir en un porcentaje adicional que no exceda de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si fuera superior, la cláusula que lo establece es abusiva, pues supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE).

Consecuencia de lo dicho, y dado que en el caso que nos ocupa el interés de demora estipulado excede en más de dos puntos el interés remuneratorio, la cláusula ha de ser declarada nula.

Empero, ello no significa la supresión del devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, y que habrá de mantenerse hasta la devolución del préstamo. De este modo, el capital pendiente de amortizar continuará devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato, hasta el completo pago de lo adeudado.



QUINTO. Reclamación por comisiones por devolución.- El contrato preveía una comisión por devolución del 5 %, con un importe mínimo de 24 €. Hemos de entender (aunque nada se alegue por la actora) que la comisión respondía al hecho de que no se atendiera el recibo domiciliado en la entidad bancaria indicada en el contrato por los prestatarios.

En la demanda, se solicitan 816 € por dicho concepto.

Acogiendo los criterios establecidos por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 (a cuyos razonamientos nos remitimos expresamente sin necesidad de transcripción, a fin de evitar inútiles reiteraciones), la citada cláusula es abusiva porque: i) se configura como una reclamación automática; ii) no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de una cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, lo que supondría infracción de los arts. 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 (cobro de servicios no prestados); iii) no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo; iv) contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Con ello, se confirma el criterio mantenido por este Tribunal, que ya advirtió que '... con las nuevas tecnologías (mail, SMS, etc), las entidades bancarias se comunican constantemente con sus clientes, sin que ello les suponga ningún gasto, pues dichas comunicaciones (entre las que se podría encontrar la de poner en conocimiento del prestatario la existencia de un impago para que haga frente a él, o reclamárselo antes de otro tipo de gestiones de mayor importancia) pueden ser perfectamente hechas por sus empleados (incluso por sistemas informáticos automatizados), en el ejercicio regular de sus actividades laborales'.

En definitiva, procede la declaración de la cláusula en cuestión. Lo que significa que ninguna cantidad podrá ser exigida en dicho concepto.



SEXTO.- En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

De conformidad con la D. A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

SÉPTIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de SOFINLOC INSTITUÇAP FINANCIERA DE CRÉDITO, SA SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ibi, de fecha 8 de febrero de 2017, en los autos de juicio ordinario n.º 694 / 15, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquélla contra D. Edmundo , D. ª Rosalia y Feliciano , los condena, solidariamente, a pagarle la cantidad de 20.457, 71 €, en concepto de principal, más el interés remuneratorio pactado en el contrato hasta el completo pago de lo debido, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/ s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.