Sentencia CIVIL Nº 1352/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 574/2021 de 12 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA N.º 574-CL537/21

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 8911/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS

SENTENCIA NÚM. 1352 /21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a doce de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 8911/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados, de un lado, por la parte demandada, BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Doña Silvia Pastor Berenguer, con la dirección de la Letrada Doña Patricia Luciano Rodríguez y; de otro lado, por la parte actora, Don Prudencio y Doña Luz, representada por el Procurador Don Fernando Vidal Ballenilla, con la dirección del Letrado Don Francisco José Gómez Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 8911/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha diez de julio de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO EN LO SUSTANCIAL la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Luz y don Prudencio, contra la mercantil BANCO DE SABADELLS.A, procede:

Primero.-Declarar la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por el demandante y la entidad demandada en 28 de octubre de 1999 el cálculo de intereses conforme al año comercial de 360 días, estableciendo la obligación del banco de rehacer el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, desde su origen, utilizando el año natural de 365 días (366 para los años bisiestos), con reintegro de las cantidades indebidamente abonadas por el cálculo que se anula, y que se determinarán en ejecución de esta sentencia, conforme a los trámites establecidos en los arts. 712 y ss LEC . Más intereses en la forma

determinada en el Fundamento de Derecho sexto.

Segundo.-Declarar la nulidad por abusiva de las cláusulas relativa a repercusión de gastos al prestatario de la escritura de y 14 de diciembre de 2012, cuyo contenido se da aquí por reproducido, teniéndolas por no puestas. Y debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago al demandante de la cantidad del 50% de los gastos de notaría (233,98.-€); 100% de los gastos de registro (119,88.-€); y 50% de los gastos de gestoría (229,90.-€) en total, QUINIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS, SETENTA Y SEIS CEN-TIMOS.-583,76.-€; más intereses en la forma determinada en el Fundamento de Derecho Sexto.

Tercero.-Declarar la nulidad de la estipulación o comisión sobre reclamación debida a posiciones deudoras de las referidas escrituras de 28 de octubre de 1999 y 14 de diciembre de 2012.

Cuarto.-Desestimar el resto de pretensiones anulatorias (comisión de apertura de la escritura de 28 de octubre de 1999, y restitución de 480,80.-€)

Octavo.-Se imponen las costas a la entidad demandada.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

Una vez firme la sentencia, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).'

La referida resolución fue rectificada mediante Auto de fecha dos de noviembre de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'HA LUGAR A RECTIFICAR el Fallo, en cuanto a la identidad de la demandada, debiéndose rectificar la consignada (BANCO DE SABADELL S.A) por BANCO DE SANTANDER S.A.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las partes y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado a las partes adversas, las cuales presentaron el respectivo escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 574-CL537/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de noviembre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-Las dos partes han recurrido la Sentencia de instancia:

1.-) la parte actora formula una única alegación: declaración de nulidad de la comisión de apertura inserta en la estipulación financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 28 de octubre de 1999 y condena a la restitución de su importe.

2.-) la entidad demandada formuló dos alegaciones: i) nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 28 de octubre de 1999 y en la escritura de ampliación y novación de 14 de diciembre de 2012; ii) improcedencia de la condena del pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

SEGUNDO.- Recurso de apelación deducido por la parte actora, Don Prudencio y Doña Luz.

La única alegación del recurso deducido por la parte actora tiene por objeto la declaración de nulidad de la comisión de apertura inserta en la estipulación financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 28 de octubre de 1999 que reproducimos a continuación:

Ciertamente, sobre la cláusula en cuestión esta Sala había venido manteniendo la postura que reflejamos (entre otras) en nuestra Sentencia nº 332/2018, de 6 de junio de 2018, en la que vinimos a declarar que: 'La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-.

De esta norma, que ha sido desarrollada en lo relativo a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, relativa a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago, cabe deducir, de modo congruente con el sistema contractual ordinario, que son dos los requisitos para que una comisión pueda ser exigida, a saber, en primer lugar que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad y que supone que la cláusula que establezca la citada comisión determine de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma y, en segundo lugar, que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio por la entidad que constituya el objeto retribuido por la comisión.

Sobre ello se pronunció el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, documento en el que se hacen diversas reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones, transparencia exigible en los contratos bancarios y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes.

En concreto, por lo que a nosotros nos interesa, afirma lo siguiente: 'Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible:

-que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.-(...)

Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.-(...)

-Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que general los servicios.'.

En este contexto el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, afirma que 'Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos', refiriéndose en particular el citado precepto a la comisión de apertura.

En concreto dice la norma en cuanto a los presupuestos que deben regir la fijación de las comisiones que 'en las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables', añadiendo que 'Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor'.

Y se refiere además de forma expresa a la comisión de apertura, estableciendo en el artículo 5.2.b) lo siguiente: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', estableciéndose en el apartado 5 del citado precepto que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes, recogiéndose en el apartado 1 del artículo 13 la obligación de la entrega del folleto, con la previsión en el apartado 2 que 'el mismo (el folleto) indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.

Pues bien, lo que cabe deducir de lo antedicho es que no hay libertad absoluta ni de establecimiento de comisiones, ni desde luego goza la entidad crediticia de una posición privilegiada en el sentido de imponer sine condictio, la aplicación de la comisión de que se trate.

Partiendo de lo expuesto, lo que constatamos en el caso que nos ocupa es que en absoluto está acreditada la razón justificativa de la comisión de apertura pues si se aceptara como justificación del servicio prestado el 'estudio de documentación sobre solvencia, y otros trámites hasta la firma de la escritura', en tanto se trata no de servicios directos al cliente, siendo parte de la actividad interna, es decir, gasto de la infraestructura, material y funcional propia de la entidad, que es connatural a su propio negocio e incluso existencia y que no suponen sobrecoste alguno para la entidad, se eliminaría de facto la exigencia de que la comisión debe responder a un servicio efectivamente prestado ya que éste no puede estar constituido por la propia existencia de la entidad sino algo de distinta índole, es decir, por una prestación individualizada para con el cliente que justifique la comisión. Baste advertir para comprender el argumento que si fuera parte de la comisión de apertura el análisis de riesgo o solvencia del cliente, debería cobrarlo el banco, concediese o no el préstamo, siendo así que resulta evidente que caso de no concesión, ninguna comisión cobra la entidad por este concepto.

En efecto, no hay duda que en toda operación bancaria con clientes la entidad financiera individualiza y personaliza una concreta operación. Pero hay en tales operaciones un contenido que es inherente a la propia actividad financiera y comercial de la entidad. Es por ello que si la comisión de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes a la explotación del negocio financiero, se quiebra la prestación del servicio personalizado que trata de retribuir la comisión de apertura, transformándola en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo.

De hecho, que los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben ser excluidos de la comisión de apertura en tanto no se corresponden a servicios prestados al consumidor como es, por ejemplo, el examen de solvencia, se desprende del hecho de que este examen es impuesto legalmente a la entidad de crédito - art 29 Ley 2/2011, de 4 de marzo - o de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial -pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico-, que en su artículo 18 contempla como obligación del prestamista la realización de la evaluación de solvencia del consumidor.

No se trata, por tanto, de un caso de nulidad per se sino de nulidad funcional basada tanto en la falta de información como en el objeto posible de la comisión, pronunciamiento que requiere del examen sobre si las cantidades cobradas en cada caso responden o no a servicios efectivamente prestados.

Por tanto, en aquellos casos en que las comisiones de apertura supongan el cobro de cantidades sin correspondencia a servicios realmente prestados y se haya cumplido por la entidad prestamista con el deber de entrega al consumidor el folleto previo que exige el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , ausente otra prueba efectiva de transparencia material, habrá de reputarse la comisión de apertura nula; solo si la entidad financiera acredita por un lado la entrega del folleto o la efectiva información sobre el alcance de la misma, y por otro, los gastos reales y efectivos en que ha incurrido y que se repercuten por esa comisión de estudio y apertura, distintos a los que constituyan deberes u obligaciones derivadas de la propia naturaleza del negocio financiero o impuestas por ley a la entidad prestamista (como por ejemplo, servicios individualizados de asesoramiento -art 3.21 y 22.2 Directiva ut supra- o costes de apertura y mantenimiento de la cuenta caso que esté supeditada la obtención del crédito a la apertura o mantenimiento de una cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición del crédito y demás costes de operaciones de pago, que dice el art. 17.2 Directiva ut supra, son gastos que se incluyen en el coste total del crédito para el consumidor) no procederá declarar la nulidad de dicha cláusula, y por tanto tampoco existirá obligación de la entidad financiera de proceder a devolver su importe al cliente.

De conformidad con lo señalado la conclusión que alcanzamos es que debemos ratificar la nulidad de la cláusula pues partiendo de que la prueba de que se ha informado al cliente -en su caso, con entrega del correspondiente folleto informativo- así como que las cantidades cobradas por comisión de estudio y apertura se corresponden a gestiones y servicios reales y efectivos, debe ponerse a cargo de la entidad prestamista - art 217-7 LEC , en el caso en absoluto se han probado aquellos aspectos, no siendo suficiente desde luego con la vacua referencia a la prestación de servicios que en el caso comprende desde los genéricos a los obligatorios para la entidad (estudio de solvencia) a algunos que son objeto de otra retribución diferenciada (otorgamiento escritura)'.

Sin embargo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, dictó la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, fijando diferente doctrina sobre el posible carácter abusivo de esta comisión en contratos con consumidores.

Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo consideró que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, el Alto Tribunal vino a concluir que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

En cambio, la reciente Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), ha vuelto a suponer un cambio de doctrina que nos debe llevar a recuperar el criterio expuesto en primer lugar, por cuanto el más alto tribunal europeo ha venido a declarar expresamente que 'El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

En el caso que nos ocupa, concurren idénticos presupuestos fácticos que en el caso analizado por esta Sala - expuesto más arriba -, no habiéndose practicado por la entidad demandada prueba alguna sobre la información suministrada al cliente en relación con la comisión de apertura, ni sobre los concretos servicios y gestiones realizados por la entidad que habrían de justificar los importes abonados en su virtud.

De otro lado, no justifica la apelante la relación entre la fijación del precio del supuesto servicio y un determinado porcentaje sobre el capital dispuesto.

Procede por ello, en aplicación de la doctrina expuesta y de la establecida por el TJUE, estimar esta alegación del recurso y declarar la nulidad de la cláusula sobre la comisión de apertura y la condena a la restitución de 480,80.- €.

TERCERO.- Recurso de apelación deducido por la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A.

La primera alegación del recurso de apelación impugna la declaración de nulidad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras contenida tanto en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 28 de octubre de 1999 y de 14 de diciembre de 2012.

Rechazamos esta alegación apoyándonos en los razonamientos de la STS de 25 de octubre de 2019 que aborda el examen de la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras desde el punto de vista de tener por objeto una indemnización por incumplimiento y, también, considerándola una cláusula penal:

'CUARTO.-Primer motivo de casación. La comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento

Planteamiento:

1.-El primer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473/2001, de 10 de mayo , y 869/2001, de 2 de octubre .

2.-En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa supone eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

Decisión de la Sala:

1.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.-En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei ), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.-Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.-La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.-Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso.La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.-Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

QUINTO.-Segundo motivo de casación. Cláusula penal

Planteamiento:

1.-El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC , así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009 .

2.-Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala:

1.-Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al art. 1152 CC , la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).

2.-La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.-En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado.'

Al ser plenamente aplicables estos razonamientos a la cláusula litigiosa, hemos de confirmar su declaración de nulidad.

CUARTO.-La siguiente alegación cuestiona el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia porque en lugar de una estimación sustancial de la demanda, realmente, se ha producido una estimación parcial al haber declarado la validez de la comisión de apertura de modo que no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas según establece el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A la vista de la estimación de la alegación del recurso de apelación de la parte actora hemos de confirmar el pronunciamiento sobre las costas. Se han estimado las cuatro pretensiones declarativas de nulidad (fórmula del cálculo del devengo de intereses, gastos, comisión de reclamación por posiciones deudoras vencidas y comisión de apertura) deducidas en la demanda y se han acogido todas las pretensiones de condena a la restitución con la sola excepción de los gastos de Notaría y gestoría que se han reducido a la mitad de su importe.

En consecuencia, se desestima esta alegación porque se ha reforzado aún más la estimación sustancial de la demanda y la consiguiente condena de la demandada al pago de las costas de la instancia.

QUINTO.- Costas causadas en esta alzada.

Procede imponer a la entidad demandada las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso al haber sido desestimado conforme disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por el contrario, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso de apelación deducido por la parte actora al haber sido estimado.

SEXTO.- Destino de los depósitos.

Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación deducido por la entidad demandada al haber sido desestimado y se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación deducido por la parte actora al haber sido estimada según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido por la entidad demandada y con estimación del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha diez de julio de dos mil veinte, rectificada mediante Auto de fecha dos de noviembre de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución en los siguientes particulares: se deja sin efecto el contenido del apartado 4) del Fallo y en su lugar se declara la nulidad de la comisión de apertura inserta en la estipulación financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 28 de octubre de 1999 y la condena de la demandada a la restitución de CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (480,80.- €), más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago; se mantienen el resto de pronunciamientos; con imposición a la entidad demandada de las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso y, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso de la parte actora; se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación deducido por la entidad demandada y, se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso deducido por la parte actora.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente D. ENRIQUE GARCÍA-CHAMÓN CERVERA que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-